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  • 02/03/2018
  • SENTENCIAS
  • Autor: TRIBUNALES
  • Sección: EFECTOS PERSONALES
  • Categoría: Custodia Compartida
CUSTODIAS COMPARTIDA Y CONCIENCIA DE LO QUE DEBE SER; PRUEBA: LITISPENDENCIA FINAL Y PRINCIPIO DE CONTRADICCION. DENIEGA LA COMPARTIDA POR FALTA DE CONCIENCIA DEL PADRE AL PEDIR RECUPERAR EL USO DE SU VIVIENDA PRIVATIVA

ANTECEDENTES.-

El Juzgado establece la custodia compartida.

La madre la recurre, y el padre recurre la atribución a la madre del uso de la vivienda familiar, propiedad privativa de él, y que la madre tiene otra vivienda propia en población lejana.

LITISPENDENCIA FINAL.-

El art. 752.1 LEC permite la aportación de pruebas fuera del periodo ordinario, puesto que si el juzgador puede en cualquier momento solicitar nueva prueba, por la misma razón podrá decidir aceptar la que se le presente.

PRINCIPIO DE CONTRADICCION.-

Lo que no permite es que dicha prueba haya quedado unida al proceso sin que el juez a quo la admitiese, ni que de la misma se diese traslado a la contraparte, para que en su caso pudiese impugnarla o en todo caso discutirla. No consta que de dicho documento se diese traslado a la parte, por lo que aunque admitamos la posibilidad de presentación, se estaría quebrantando el mismo, pues exige que los hechos hayan sido sometidos a debate. Al no hacerse así, la sentencia resulta sorpresiva para la apelante, pues en ellas se atiende a hechos que no se plantearon en el debate del juicio oral.

Ello indudablemente causa indefensión, pero la solución no es la nulidad de actuaciones, sino que esa prueba no podrá ser tomada en consideración, con las consecuencias que tenga en la decisión del juez a quo, en tanto se basase en ella.

CUSTODIA COMPARTIDA Y TRABAJO DE LOS PROGENITORES.-

Los progenitores trabajen o no, no puede ser elemento determinante en la atribución de la custodia exclusiva o compartida, por la tremenda injusticia que supone para el progenitor que trabaja, y para los mismo hijos, que se verán privados de la convivencia con el mismo por el hecho de que esté trabajando para sacarlos adelante; lo que por otra parte resulta contrario a la realidad social, en que las familias monoparentales de trabajadores es frecuente, o los casos en que ambos progenitores trabajan, y no por ello se considera que no pueden cuidar de sus hijos y deba serle retirada la custodia.

Que fuese ella la que no trabajaba y cuando comenzó a hacerlo solicitase un reducción de jornada, es un dato a valorar, pero que no impide que la custodia pueda ser compartida cuando la relación de pareja se rompe, pues la convivencia diaria con el padre, aunque éste no se dedique al cuidado inmediato de los hijos, se rompe con la separación.

FALTA DE RELACION ENTRE LOS PROGENITORES Y USO COMPARTIDO DE LA VIVIENDA

La inexistencia de relación entre los progenitores, o incluso la ausencia de relación cordial, admitida por ambas partes, no es enemistad, ni por tanto impedimento para que el régimen indicado se pueda desarrollar. Ahora bien, esta ausencia de relación descarta de forma necesaria la posibilidad del uso compartido de la vivienda donde habiten los menores, pues a las dificultades que habitualmente conlleva estas situaciones, que obligan a una perfecta coordinación en el uso y mantenimiento de la vivienda, se unirá la falta de comunicación fluida, imprescindible para una solución de este tipo, propuesta por el padre.

PRETENSION DE QUE LA MADRE ABANDONE LA VIVIENDA FAMILIAR

Con posterioridad a la sentencia y en esta fase de recurso se han producido hechos de la propia parte que ponen en duda la atribución de la custodia compartida, en tanto que ponen en duda la conciencia por parte del padre de lo que debe ser la custodia compartida y parecen indicar un especial interés personal sobre el bienestar de los menores. Y así el recurrente está insistiendo en varios escritos en solicitar que se proceda a la expulsión de la madre del que fue domicilio familiar, propiedad privativa del padre. Pero al mismo tiempo en su recurso de apelación está solicitando que no se atribuya a la madre la vivienda ganancial.

Es decir, que el padre pretende dejar a la madre sin la posibilidad de uso de vivienda en Segovia, alegando que cuenta con una vivienda propia libre de cargas en Alcobendas. Si con esa alegación pretende que la madre se vaya a vivir al piso de su propiedad, demostraría que no está capacitado para desarrollar una custodia compartida, cuando tan poco interés muestra por el bienestar de los menores, al hacer inviable la custodia compartida pues no es factible cuando ambos progenitores viven a tal distancia, impidiendo o dificultando gravemente que los menores puedan desarrollar sus estudios en un centro escolar de alguna de ambas localidades.

Esta petición, así basada, muestra por un lado que el padre no tiene un correcto conocimiento de lo que debe ser la custodia compartida,

NOTA MIA.- Bien pudiera ser que la vivienda propia de la madre en localidad lejana fuera un medio para sufragar un alquiler en la misma ciudad en que viven los hijos.  No aparece la aplicación del art. 96.2 Cc.. Por esa regla de tres, la custodia compartida es incompatible con el simple ejercicio de un derecho legítimo. O lo extraño de que se anticipe el efecto de un supuesto cambio de residencia, cuya necesidad tampoco es patente ni está motivado, para tirar por tierra la custodia compartida.


ROJ: SAP SG 175/2017 - ECLI:ES:APSG:2017:175

Nº de Resolución: 134/2017 Tipo Órgano: Audiencia Provincial Municipio: Segovia Ponente: IGNACIO PANDO ECHEVARRIA Nº Recurso: 94/2017 Fecha: 02/06/2017 Tipo Resolución: Sentencia

RESUMEN: DIVORCIO CONTENCIOSO

Id. Cendoj: 40194370012017100175

ECLI: ES:APSG:2017:175

ROJ: SAP SG 175/2017

Órgano: Audiencia Provincial

Sede: Segovia

Sección: 1

Nº de Resolución: 134/2017

Fecha de Resolución: 02/06/2017

Nº de Recurso: 94/2017

Jurisdicción: Civil

Ponente: IGNACIO PANDO ECHEVARRIA

Procedimiento: CIVIL

Tipo de Resolución: Sentencia

Resumen:

DIVORCIO CONTENCIOSO

Idioma:

Español

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00134/2017

N10250

C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA

-

Tfno.: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254

EQC

N.I.G. 40194 41 1 2015 0005614

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000094 /2017

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SEGOVIA

Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000790 /2015

Recurrente: Víctor , Encarnacion

Procurador: REBECA MARTIN BLANCO, ALFREDO JESUS POLO ALONSO

Abogado: JAVIER LUIS VALERO BERMEJO, EMERITA ASENJO CUELLAR

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

APELADO: MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A Nº 134 / 2017

C I V I L

Recurso de apelación

Número 94 Año 2017

Divorcio Contencioso 790/2015

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 1

En la Ciudad de Segovia, a dos de junio de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria, Pdte.; D. Jesús Marina Reig y Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de Dª Encarnacion , contra D. Víctor ; sobre divorcio contencioso, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante 1º, el demandado, representado por la Procuradora Sra. Martín Blanco y defendido por el Letrado Sr. Valero Bermejo y como 2º apelante, la demandante, representada por el Procurador Sr. Polo Alonso y defendida por la Letrado Sra. Asenjo Cuéllar, con intervención del MINISTERIO FISCAL y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 1, con fecha veintinueve de julio de dos mil dieciséis, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : "FALLO: Decretar la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre los cónyuges doña Encarnacion y don

Víctor con los siguientes pronunciamientos:

Se establecen las siguientes medidas que regirán la situación jurídico futura del matrimonio:

1.- La patria potestad sobre los hijos se ejercerá por ambos progenitores de manera compartida por ambos, a quienes corresponderá decidir de común acuerdo lo más beneficioso para los hijos en materia de docencia, educación, colegio, deportes, viajes escolares u otra actividad, salud y celebraciones religiosas, con decisión judicial en casos de discrepancia.

2.- La guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio se atribuye conjuntamente a los padres doña Encarnacion y don Víctor por meses alternos.

Los padres se organizarán con plena libertad para cumplir el régimen de guarda conjunta.

A falta de acuerdo el padre tendrá la custodia los meses pares y la madre los impares.

3.- El progenitor no custodio tendrá derecho a la compañía de sus hijos el primer y el tercer fin de semana de cada mes, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 19 horas del domingo.

Si el primer fin de semana coincide con el cambio de custodia las visitas serán el siguiente y el penúltimo del mes.

El progenitor no custodio recogerá a los hijos y los devolverá en el domicilio del otro progenitor. Igual respecto de los cambios de custodia.

4.- En cuanto a los alimentos de los hijos menores el padre ingresará 300 euros y la madre 200 euros en una cuenta corriente a favor de los hijos administrada por ambos padres para satisfacer las necesidades ordinarias de los hijos.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

Son gastos extraordinarios los gastos médicos, terapéuticos o farmacéuticos que necesite el hijo y no estén cubiertos por la seguridad social, psicólogos, logopedas, osteópatas, fisioterapeutas...etc, los tratamientos terapéuticos no cubiertos por la seguridad social, los gastos producidos por el cuidado de la salud e higiene bucal y ortodoncia, la adquisición de gafas no cubierta por la Seguridad social, las actividades extraescolares si se revelan necesarias o indispensables para el desarrollo integral del menor, los viajes de estudios, carne de conducir y otros semejantes.

La decisión de los gastos extraordinarios se adoptará por ambos progenitores y en caso de discrepancia por resolución judicial.

Los ingresos para satisfacer los gastos extraordinarios se abonarán en la cuenta corriente de los hijos.

5.- Se atribuye a la madre el uso y disfrute de la vivienda ganancial.

No se realiza expresa condena en costas.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Segovia durante los veinte días siguientes a su notificación.

Firme que sea esta resolución, líbrese exhorto al Encargado del Registro Civil donde conste la inscripción del matrimonio de los cónyuges para la práctica de las anotaciones correspondientes."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Encarnacion , se solicitó en tiempo y forma aclaración de la misma en el sentido que es de ver en su escrito unido a autos, dictándose por el Juzgado Auto a diecisiete de octubre de dos mil dieciséis, que en su parte dispositiva literalmente dice:" ACUERDO: Desestimar la petición formulada por Dª Encarnacion , de aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento.

Mantener y no variar el texto de la referida resolución."

TERCERO. - Notificada la anterior resolución a las partes, por las representaciones procesales de demandado y demandante, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y al Ministerio Fiscal y emplazándoles para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose ambas partes al de contrario, sin que el Ministerio Público se haya manifestado en sentido alguno, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, se pasaron las actuaciones a la Sala a fin de resolver sobre el recibimiento del pleito a prueba en esta instancia solicitado por Encarnacion , en su escrito de recurso, dictándose Auto por la Audiencia a 21 de marzo de 2017, que en su parte dispositiva acordaba denegar la practica de la prueba propuesta por la apelante más arriba indicada y dejar las actuaciones pendientes de señalamiento para su deliberación, votación y fallo."

QUINTO. - Notificada la anterior resolución a las partes, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. - Se interpone recurso de apelación por ambas partes contra la sentencia dictad por el juez de instancia, en que acordando el divorcio solicitado, resolvía sobre las consecuencias personales relativas a la familia, adoptando el régimen de custodia compartida respecto de los dos hijos menores, fijando una pensión de alimentos a abonar por cada cónyuge, y atribuyendo la vivienda ganancial a la madre.

Por parte de la madre se combate la sentencia alegando en primer lugar la existencia de vicos procesales causantes de indefensión, al haber presentado la representación del padre un documento tras la celebración del juicio, estando la causa pendiente de sentencia, consistente en la carta de despido del progenitor de su puesto de trabajo, documento que ha sido unido a los autos sin ser admitido expresamente como prueba, y del que no se habría dado traslado a la apelante para hacer alegaciones o proponer contrapruebas respecto de dicho documento. Como consecuencia, la parte solicita, de forma subsidiaria la nulidad de las actuaciones. En segundo lugar y entrando en el fondo, la apelante combate la atribución de la custodia compartida, por entender que existe erro en la valoración de la prueba, que no se ha practicado psicosocial que determine la conveniencia de dicho régimen y no se ha oído a los menores.

Por su parte, el padre recurre la sentencia en el único extremo de la atribución de la vivienda ganancial a la madre, por considerar que fijándose la custodia compartida, resulta improcedente la atribución de la vivienda ganancial, que no era el domicilio familiar, a uno de los cónyuges.

Resulta evidente que deberemos analizar en primer lugar el recurso de la madre, pues si revocásemos la custodia compartida, el recurso del padre carecerá de objeto.

SEGUNDO.- Como decimos, el recurso de apelación de la madre comienza por alegar infracción de normas o garantías procesales, por haberse admitido después de quedar los autos vistos para sentencia nueva documental de la parte, que por otra parte ha sido tomada en consideración en la sentencia de forma relevante.

Por la Sala se considera que, si bien es cierto que la aportación en el proceso civil ordinario de nueva prueba de hechos que modifican la situación enjuiciada resulta inadmisible, se considera que dada al especial configuración de la prueba en estos procesos de familia, tal y como se contempla en el art. 752.1 LEC ( "Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes" ), permiten esa aportación fuera del periodo ordinario, puesto que si el juzgador puede en cualquier momento solicitar nueva prueba, por la misma razón podrá decidir aceptar la que se le presente.

Ahora bien, si este motivo no sería por sí mismo constitutivo de infracción procesal, sí lo es el hecho de que dicha prueba haya quedado unida al proceso sin que el juez a quo la admitiese, ni que de la misma se diese traslado a la contraparte, para que en su caso pudiese impugnarla o en todo caso discutirla. Efectivamente en auto sólo consta, tras la presentación de los documentos, una diligencia de la LAJ dando traslado al juez, pero no consta decisión laguna del mismo. De la misma forma, no consta que de dicho documento se diese traslado a la parte, por lo que aunque admitamos la posibilidad de presentación, se estaría quebrantando el mismo, pues exige que los hechos hayan sido sometidos a debate. Al no hacerse así, la sentencia resulta sorpresiva para la apelante, pues en ellas se atiende a hechos que no se plantearon en el debate del juicio oral.

Este extremo indudablemente causa indefensión a la parte recurrente, pero la solución no es la nulidad de actuaciones, sino que esa prueba no podrá ser tomada en consideración, con las consecuencias que tenga en la decisión del juez a quo, en tanto se basase en ella.

En cualquier caso por la Sala se considera que el hecho de que los progenitores trabajen o no, no puede ser elemento determinante en la atribución de la custodia exclusiva o compartida, por la tremenda injusticia que supone para el progenitor que trabaja, y para los mismo hijos, que se verán privados de la convivencia con el mismo por el hecho de que esté trabajando para sacarlos adelante; lo que por otra parte resulta contrario a la realidad social, en que las familias monoparentales de trabajadores es frecuente, o los casos en que ambos progenitores trabajan, y no por ello se considera que no pueden cuidar de sus hijos y deba serle retirada la custodia.

TERCERO. -Con ello entramos en el fondo de su recurso, en que combate la custodia compartida decidida, y con ello las consecuencias derivadas. A tal efecto alega que el juez e instancia no ha tenido en cuenta que los menores han sido siempre cuidados por la madre, que de hecho solicitó una reducción de jornada para cuidar de su hijos, que tras la separación de hecho en 2014, ambos cónyuges convinieron que la madre siguiese teniendo la custodia; que el padre no recogía a los menores los días de entre semana que tenía atribuida visitas sino a última hora; que el padre carece de apoyo familiar para cuidar de los hijos; que la relación entre ambos progenitores es inexistente.

Asimismo se propuso prueba psicosocial que determinase la situación actual de los menores y la conveniencia del régimen de custodia compartida, al que se opuso el padre demandado, y cuya práctica ha sido desestimada.

Las razones expuestas por la parte pueden ser tomadas en consideración, peor por sí misma no resultarían bastantes para impedir la custodia compartida. El hecho de que sea la madre la que se haya dedicado de forma principal al cuidado de sus hijos, lo que se estime acreditado siquiera por el hecho de que fuese ella la que no trabajaba y cuando comenzó a hacerlo solicitase un reducción de jornada, es un dato a valorar, pero que no impide que la custodia pueda ser compartida cuando la relación de pareja se rompe, pues la convivencia diaria con el padre, aunque éste no se dedique al cuidado inmediato de los hijos, se rompe con la separación. De al misma forma la supuesta falta de cumplimiento de las visitas intersemanales es una afirmación a poner en duda ante las actividades extraescolares de los menores. En cuanto a la falta de apoyos familiares, efectivamente, como alega la parte, no es un hecho acreditado, sino una interpretación propia de la parte de las declaraciones del padre en el juicio, sin que por otro lado el hecho de que una persona no tenga apoyo familiar directo sea obstáculo para que pueda cuidar y educar a sus hijos.

Por último, la inexistencia de relación entre los progenitores, o incluso la ausencia de relación cordial, admitida por ambas partes, no es enemistad, ni por tanto impedimento para que el régimen indicado se pueda desarrollar. Ahora bien, esta ausencia de relación descarta de forma necesaria la posibilidad del uso compartido de la vivienda donde habiten los menores, pues a las dificultades que habitualmente conlleva estas situaciones, que obligan a una perfecta coordinación en el uso y mantenimiento de la vivienda, se unirá la falta de comunicación fluida, imprescindible para una solución de este tipo, propuesta por el padre.

Ahora bien, con posterioridad a la sentencia y en esta fase de recurso se han producido hechos de la propia parte que ponen en duda la atribución de la custodia compartida, en tanto que ponen en duda la conciencia por parte del padre de lo que debe ser la custodia compartida y parecen indicar un especial interés personal sobre el bienestar de los menores. Y así el recurrente está insistiendo en varios escritos en solicitar que se proceda a la expulsión de la madre del que fue domicilio familiar, propiedad privativa del padre. Pero al mismo tiempo en su recurso de apelación está solicitando que no se atribuya a la madre la vivienda ganancial.

Es decir, que el padre pretende dejar a la madre sin la posibilidad de uso de vivienda en Segovia, alegando que cuenta con una vivienda propia libre de cargas en Alcobendas. Si con esa alegación pretende que la madre se vaya a vivir al piso de su propiedad, demostraría que no está capacitado para desarrollar una custodia compartida, cuando tan poco interés muestra por el bienestar de los menores, al hacer inviable la custodia compartida pues no es factible cuando ambos progenitores viven a tal distancia, impidiendo o dificultando gravemente que los menores puedan desarrollar sus estudios en un centro escolar de alguna de ambas localidades.

Esta petición, así basada, muestra por un lado que el padre no tiene un correcto conocimiento de lo que debe ser la custodia compartida, lo que unido a lo que se ha expresado sobre la duda acerca de su preocupación por el interés superior de los menores, anteponiendo aparentemente su interés personal o el de perjudicar a su ex mujer sobre aquél, hace que las circunstancia negativas expuestas por la madre, y que por sí solas no bastarían para modificar la custodia concedida, cobren relevancia y hagan que en este momento deba considerarse como no apropiado que se mantenga una custodia compartida como la declarada, cuando el padre ni tan siquiera parece querer respetar su propia propuesta de la reconvención de que fuesen los niños los que quedasen en el uso del domicilio, cuando está negando el uso del mismo a quien comparte la custodia.

Alegados estos extremos, y en la tesitura de decidir sobre la supresión del régimen acordado, debe indicarse que el que se siguió hasta la sentencia, el exclusivo de la madre con visitas del padre, no consta haya resultado perjudicial para la integridad o bienestar de los menores, de 7 y 4 años en el momento del juicio, y por otra parte fue acordado de mutuo acuerdo por ambos; extremos que hacen que no se considere que ese régimen sea perjudicial para los menores ni que por tanto no pueda ser aplicado.

Por lo tanto se modifica el régimen de custodia acordado en la sentencia apelada y se sustituye por el que existía vigente hasta ese momento, la custodia materna con derecho de visitas del progenitor no custodio, que luego desarrollaremos.

CUARTO.- Modificado el régimen de custodia, el recurso de apelación del padre queda sin objeto, puesto que su reclamación respecto de la atribución de la vivienda ganancial sólo tenía sentido en el marco de esa custodia compartida ahora revocada.

No obstante ello sólo indicar que acogía la razón a la parte en su reclamación, no siendo posible la atribución en el juicio de divorcio del uso de una vivienda que no constituye el domicilio familiar, cuestión estrictamente económica ajena al objeto del juicio de divorcio; sin que por otra parte, dada la fijación de la custodia compartida, sea posible considerar el interés de los hijos para la atribución del domicilio familiar a uno u otro cónyuge, equiparándose tal situación a la de la disolución de un matrimonio sin hijos.

QUINTO.- Acordada la custodia materna, deben fijarse las condiciones que deben regir esta nueva situación.

En cuanto a la patria potestad, se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

En cuanto al uso del domicilio familiar, se atribuye a los hijos menores y a la madre con la que conviven, aunque sea privativo del esposo, uso que se atribuirá en tanto los hijos no se independicen o cambien de domicilio; por tratarse del interés más necesitado de protección.

Respecto del derecho de visitas, se fija un régimen amplio, habida cuenta de la situación existente antes del juicio y sobre todo de la convivencia que han seguido después. En este sentido el padre podrá estar con sus hijos los fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes hasta su entrada en el colegio el lunes, si ambos cónyuges siguen viviendo en Segovia (o en su alfoz). En otro caso la entrega de los menores se realizará en el domicilio de los mismos a las 21:00 horas del domingo. En caso de días festivos anteriores o posteriores al fin de semana, o puentes escolares oficiales, los mismos acrecerán el fin de semana que corresponda, de forma que la recogida y/o entrega se adelantará o retrasará al día anterior o posterior del festivo, en la forma indicada.

Igualmente tendrá derecho a visitar a sus hijos los martes y miércoles entre semana, desde la salida del colegio, o de sus actividades extraescolares hasta las 21:00. Los martes siguientes al fin de semana en que no estén con el padre, y siempre que ambos progenitores sigan residiendo en Segovia (o en su alfoz), éste podrá llevar a sus hijos a pernoctar a su casa, con devolución en el colegio la mañana siguiente al inicio de las clases.

En los meses de julio y agosto, las vacaciones se repartirán por quincenas, correspondiendo al padre la primera de julio y la primera de agosto el primer año y a la madre el segundo año, continuado sucesivamente de tal forma.

Las vacaciones de Semana Santa y Navidad se repartirán por mitad, correspondiendo cada año la primera mitad a uno de los cónyuges y la segunda al otro de forma alternativa. En las de Navidad, necesariamente una mitad incluirá Nochebuena y Navidad y la segunda año viejo y año nuevo.

En los cumpleaños de progenitores o de los hijos, el progenitor que no los tenga en su compañía ese día tendrá derecho a estar con ellos tres horas, comunicándolo a la otra parte con 24 horas de antelación para permitir organizar los horarios.

Se fija una pensión a favor de los hijos de 300 ¤ por cada uno de ellos, 600 ¤ en total. Si bien es cierto que en su contestación a la demanda el padre reconocía el pago mensual de 1000 ¤ para gastos de los niños, lo cierto es que deben tenerse en cuenta las actuales circunstancias personales de los progenitores, y sobre todo que el gasto de vivienda ya lo tienen cubierto mediante la atribución a los mismo del uso de la vivienda, que por ser privativa supone que dicha prestación es realizada únicamente por su titular, el padre. Por otra parte la madre se encuentra en disposición de trabajar y está inmersa en el marcado laboral y cuenta con bienes propios que le pueden reportar ingresos añadidos, por lo que la manutención y educación de los menores no dependerá del único ingreso del padre.

Los gastos extraordinarios se sufragarán por mitad. Estos gastos, salvo que ya se estén generando, deberán ser aprobados por ambos progenitores, y si no hay acuerdo deberá solicitarse la decisión judicial antes de su desembolso. En caso de no hacerse de esta forma, tales gastos serán soportados por el progenitor que los haya contratado sin la autorización del otro progenitor o subsidiariamente del juez, salvo que se trate de gastos urgentes en que se encuentre en peligro la integridad física o la salud del menor. En dichos gastosa extraordinarios se incluyen gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por el Sistema Público de Salud, actividades extraescolares, viajes de estudios o de aprendizaje de idiomas de los menores, cursos de refuerzo ajenos a la actividad escolar reglada, así como matrículas o mensualidades de colegios o universidades privadas que excedan de forma notable la cuantía en la educación pública o en centros concertados. No se consideran gastos extraordinarios las matrículas y tasas de la enseñanza regladas, a excepción de lo que se acaba de exponer, los libros y material escolar, los gastos suntuarios o de diversión, o gastos de manutención, alojamiento o trasporte por razón de estudios de los menores.

Finalmente, en lo que respecta a los gastos del préstamo hipotecario común, no es un extremo a decidir en esta resolución, no siendo una carga del matrimonio sino en su caso una deuda del propietario de inmueble, si éste es el prestatario, o de la sociedad ganancial si lo fue ésta (visto que las cuotas hipotecarias se cargaban en una cuenta de la madre), cuestión que deberá resolverse en el momento de la liquidación de la sociedad.

SEXTO. - Dada la especial materia sobre la que versa la cuestión litigiosa, no se imponen las costas de esta alzada, ni las de la instancia, a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

FALLAMOS

Que estimando de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Encarnacion , y desestimando el interpuesto por la representación de D. Víctor , por carencia sobrevenida de objeto, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta ciudad en juicio de divorcio 790/2015 ; se revoca la misma de forma parcial, y confirmando la declaraciónde disolución del matrimonio por divorcio, se modifican las medidas que deberán regir la situación futura en el siguiente sentido:

1. La patria potestad sobre los hijos se ejercerá por ambos progenitores de manera compartida por ambos, a quienes corresponderá decidir de común acuerdo lo más beneficioso para los hijos en materia de docencia, educación, colegio, deportes, viajes escolares u otra actividad, salud y celebraciones religiosas, con decisión judicial en casos de discrepancia.

2. La guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio se atribuye a la madre doña Encarnacion .

3. El progenitor no custodio podrá estar con sus hijos los fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes hasta su entrada en el colegio el lunes, si ambos cónyuges siguen viviendo en Segovia (o en su alfoz). En otro caso la entrega de los menores se realizará en el domicilio de los mismos a las 21:00 horas del domingo. En caso de días festivos anteriores o posteriores al fin de semana, o puentes escolares oficiales, los mismos acrecerán el fin de semana que corresponda, de forma que la recogida y/o entrega se adelantará o retrasará al día anterior o posterior del festivo, en la forma indicada.

Igualmente tendrá derecho a visitar a sus hijos los martes y miércoles entre semana, desde la salida del colegio, o de sus actividades extraescolares hasta las 21:00. Los martes siguientes al fin de semana en que no corresponda que estén con el padre, y siempre que ambos progenitores sigan residiendo en Segovia (o en su alfoz), éste podrá llevar a sus hijos a pernoctar a su casa, con devolución en el colegio la mañana siguiente al inicio de las clases.

En los meses de julio y agosto, las vacaciones se repartirán por quincenas, correspondiendo al padre la primera de julio y la primera de agosto el primer año y a la madre el segundo año, continuado sucesivamente de tal forma.

Las vacaciones de Semana Santa y Navidad se repartirán por mitad, correspondiendo cada año la primera mitad a uno de los cónyuges y la segunda al otro de forma alternativa. En las de Navidad, necesariamente una mitad incluirá Nochebuena y Navidad y la segunda año viejo y año nuevo.

En los cumpleaños de progenitores o de los hijos, el progenitor que no los tenga en su compañía ese día tendrá derecho a estar con ellos tres horas, comunicándolo a la otra parte con 24 horas de antelación para permitir organizar los horarios.

4. Se fija una pensión a favor de los hijos, a cargo de D. Víctor , de 300 ¤ por cada uno de ellos, 600 ¤ en total, actualizables anualmente con arreglo a la evolución del IPC, cantidad que será ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre custodia.

Los gastos extraordinarios se sufragarán por mitad. Estos gastos, salvo que ya se estén generando, deberán ser aprobados por ambos progenitores, y si no hay acuerdo deberá solicitarse la decisión judicial antes de su desembolso. En caso de no hacerse de esta forma, tales gastos serán soportados por el progenitor que los haya contratado sin la autorización del otro progenitor o subsidiariamente del juez, salvo que se trate de gastos urgentes en que se encuentre en peligro la integridad física o la salud del menor.

En dichos gastos extraordinarios se incluyen gastos médicos, terapéuticos y farmacéuticos no cubiertos por el Sistema Público de Salud, actividades extraescolares necesarias para el desarrollo integral del menor, viajes de estudios o de aprendizaje de idiomas de los menores, cursos de refuerzo ajenos a la actividad escolar reglada, obtención de permisos o licencias de conducción de vehículos de motor, así como matrículas o mensualidades de colegios o universidades privadas que excedan de forma notable la cuantía en la educación pública o en centros concertados.

No se consideran gastos extraordinarios las matrículas y tasas de la enseñanza regladas, a excepción de lo que se acaba de exponer, los libros y material escolar, los gastos suntuarios o actividades de diversión, así como gastos de manutención, alojamiento o trasporte por razón de estudios de los menores, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores.

5. Se atribuye el uso del domicilio familiar a los hijos menores y al progenitor con quien convivan, uso que se prolongará en tanto los hijos no se independicen o cambien de domicilio.

No se imponen las costas de ninguna delas dos instancias a ninguna de las partes."

La estimación parcial o total del recurso , supone la devolución de la totalidad del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, a quién se devolverá ( D.A 15ª.8 de la L.O.P.J ), según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, cuyo recurso ha sido desestimado, al que deberá darse el destino legal ( D.D 15ª de la L.O.P.J ) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.