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  • 19/08/2018
  • SENTENCIAS
  • Autor: TRIBUNALES
  • Sección: VARIOS
  • Categoría: Persona con discapacidad
CATALUÑA INGRESO Y GUARDA DE HECHO; ALCANCE DE LAS MEDIDAS Y RECONOCIMIENTO DE LA GUARDA DE HECHO EN SITUACIONES DE AFECTACION DE LA CAPACIDAD; INTERVENCION JUDICIAL MINIMA; MEDIDAS DE PREVENCION VSS MEDIDAS CAUTELARES

ANTECEDENTES.- La hija, guardadora de hecho, ingresa a su madre en la residencia, que solicita con apoyo del MF autorización judicial para que se dicte el internamiento involuntario, que es denegado por el Juzgado, que rechaza adoptar medidas cautelares ex art. 762 LEC sin perjuicio de las medidas que se adopten en su caso en el marco de un futuro proceso de incapacitación" pues no aprecia situación de riesgo.

La madre tiene una gran dependencia funcional y padece deterioro cognitivo moderado, y recibe visitas diarias de su hija y marido.

El MF recurre porque afirma que en este caso se dan todos los presupuestos de un internamiento no voluntario ordinario previsto en el artículo 763 LEC toda vez que la comunicación a Fiscalía se realizó antes del ingreso de la persona afectada de un trastorno psiquico, no existiendo razón alguna para no extender a los internamientos asistenciales y a las personas afectas de una enfermedad psíquica de carácter crónico y degenerativo las garantías judiciales que establece el artículo 763 LEC..

GUARDA DE HECHO EN DERECHO CATALAN, E INTERVENCION JUDICIAL SEGUN EL CASO.-

Esta resolución, con remisión a su Auto de 26 de septiembre de 2017, sostiene que en Cataluña, la guarda de hecho es una institución de protección de las personas de rango similar a la tutela o la curatela y adquiere significación mayor cuando se trata de un deterioro progresivo.

Por lo que se refiere a la actuación del Juzgado, se dice que lo primero que tiene que hacer es una valoración de la situación psíquica de la persona afectada, valoración que por cierto en primer lugar corresponde a sus familiares y guardador de hecho; y ante la petición de la residencia de que el juzgado declare el ingreso forzoso para respaldar a la residencia, la sala distingue cuando existe la guarda de hecho y la persona afectada que aún mantiene parte de su lucidez e ingresa voluntariamentre, en cuyo caso no es preciso pronunciarse ni adoptar medidas cautelares sino solo informativas o de seguimiento; y solo cuando esa guarda no existe, no se ejerce o se actúe pasivamente, procede la actuación judicial a través de medidas cautelares.

Si existe guardador y no ejerce debidamente sus funciones el art. 225-2-2 CCat faculta al director de la residencia a denunciarlo ante el juez, que actuará vía 52.1 (sin guarda de hecho o mal ejercida) o 52.2 LJV (con guarda de hecho), y se convocara a comparecencia según sean medidas medidas preventivas o de simple información o caulelares.

Si no hay guarda de hecho, no se ejerce o se actúa con pasividad en Catalunya procede aplicar el artículo 52.1 LJV , para tomar prevenciones o imponer comunicaciones en estos casos sin audiencia de partes o comparecencia y es posible de oficio.

Cuando hay guarda de hecho el 52.2 LJV establece la posibilidad de adoptar medidas de control y de vigilancia, previa comparecencia , citando a la persona a que afecte la guarda de hecho, al guardador y al ministerio fiscal. Limitándose el juez a establecer prevenciones generales.

En suma, en el caso la Sala tras una serie de pruebas resuelve que no existe desprotección de la persona ni tampoco un internamiento forzoso; y que lo procedente es adoptar inaudita parte determinadas diligencias informativas al amparo del artículo 52.1 de la LJV que no suponen afectación directa de la situación del presunto incapaz (persona y bienes), dado que dejan a salvo el núcleo esencial de su libertad. Se trata de medidas de prevención o de petición de información basadas en el artículo 221-5 CCCat. y necesarias para controlar el buen funcionamiento de la institución de protección , sin perjuicio de las medidas de control previstas por la persona interesada o por los progenitores del menor o incapacitado.

Para dar curso a este procedimiento es preciso a) la existencia de un guardador de hecho ( en Catalunya , que no ejerza sus funciones o cuando las haya asumido el titular del establecimiento residencial) , b) la " notitia" o conocimiento de esta situación por parte del juez de ese hecho ( ese es el alcance de la comunicación del artículo 225-2.2 CCCat ); y c) que haya instancia de parte en la demanda de información.

NOTA MIA: RECORDATORIO DEL PRECEPTO:

LJV Artículo 52. Requerimiento y medidas de control.

1. A instancia del Ministerio Fiscal, del sometido a guarda o de cualquiera que tenga un interés legítimo, el Juez que tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho, podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y bienes del menor, de la persona con capacidad modificada judicialmente o de la que hubiera de estarlo, y de su actuación en relación con los mismos.

2. El Juez podrá establecer las medidas de control y de vigilancia que estime oportunas, sin perjuicio de promover expediente para la constitución de la tutela o curatela. Tales medidas se adoptarán, previa comparecencia, citando a la persona a quien afecte la guarda de hecho, al guardador y al Ministerio Fiscal.


Id. Cendoj: 08019370182018200299

ECLI: ES:APB:2018:3429A

ROJ: AAP B 3429/2018

Órgano: Audiencia Provincial

Sede: Barcelona

Sección: 18

Nº de Resolución: 307/2018

Fecha de Resolución: 23/05/2018

Nº de Recurso: 1207/2017

Jurisdicción: Civil

Ponente: MYRIAM SAMBOLA CABRER

Procedimiento: Recurso de apelación

Tipo de Resolución: Auto

Idioma:

Español

 

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294459

FAX: 938294466

EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0808942120178032214

Recurso de apelación 1207/2017 -J

Materia: Jurisdicción voluntaria familia

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Gavà

Procedimiento de origen:Guarda de hecho. LEC 1881 316/2017

Parte recurrente/Solicitante: MINISTERIO FISCAL

Otros: Lidia

AUTO Nº 307/2018

Magistradas:

Dª Myriam Sambola Cabrer (Ponente)

Dª Mª José Pérez Tormo

Dª Ana Mª García Esquius

Barcelona, 23 de mayo de 2018

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero . Se han recibido los autos de Guarda de hecho. 316/2017 remitidos por la Sección Civil del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Gavà a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra el Auto de fecha 19.7.2017 .

Segundo . El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:" No ha lugar a acordar la autorización judicial de internamiento via art. 763 LEC efectuada por el Ministerio Fiscal al no concurrir los presupuestos legales para acordar la misma.

No procede adoptar medida cautelar alguna ex art. 762 LEC en relación con la estancia de DOÑA Lidia en la residencia citada sin perjuicio de las medidas que se adopten en su caso en el marco de un futuro proceso de incapacitación."

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 15/05/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Myriam Sambola Cabrer .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los de la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen

PRIMERO.- Objeto de recurso.

El Ministerio Fiscal presentó escrito poniendo en conocimiento del juzgado que el día 6 de octubre de 2015 Dª Lidia ingresó en la residencia Gavà Centre. Acompaña documentación acreditativa de que su hija y guardadora Dª Zaira encomienda la prestación del Servicio asistencial a la Residencia bajo su supervisión y firma el contrato asistencial. Según el informe médico acompañado y de fecha 5/5/2017 Dª Lidia tiene una gran dependencia funcional y padece deterioro cognitivo moderado. Fª Lidia recibe visitas diarias de su hija y marido.

El Ministerio Fiscal solicita se ratifique el internamiento no voluntario.

El auto de 19 de julio de 2017 dictado por el Juzgado de primera Instancia de Gavà dispone no dar lugar a la autorización judicial de internamiento vía 763 LEC y tampoco acuerda la adopción de medida cautelar alguna ex artículo 762 LEC en relación con la estancia de Dª Lidia en la Residencia Gavà Centre al no apreciarse una situación objetiva de riesgo para dicha persona , sin perjuicio de las medidas que se adopten en su caso en el marco de un futuro proceso de incapacitación.

El Ministerio Fiscal recurre. Insiste en la necesidad de autorización judicial del ingreso no voluntario de la Sra. Lidia , de 92 años de edad y afectada de Alzheimer. Invoca la Instrucción de la Fiscalía nº 3/90 relativa al régimen jurídico que debe regir el ingreso de personas en residencia de tercera edad. Sostiene que en este caso se dan todos los presupuestos de un internamiento no voluntario ordinario previsto en el artículo 763 LEC toda vez que la comunicación a Fiscalía se realizó antes del ingreso de la persona afectada de un trastorno psiquico, no existiendo razón alguna para no extender a los internamientos asistenciales y a las personas afectas de una enfermedad psíquica de carácter crónico y degenerativo las garantías judiciales que establece el artículo 763 LEC .

Solicita se estime el recurso y se ratifique el internamiento no voluntario.

SEGUNDO.- Postura de la Sala.

En Auto de 26 de septiembre de 2017, dictado en el Rollo de Apelación n. 888/2017, hemos analizado extensamente la problemática de este tipo de expedientes y hemos concluido, en resumen, que, en Cataluña, la guarda de hecho, generalmente ejercida por familiares, es una institución de protección de las personas de rango similar a la tutela o la curatela y adquiere significación mayor cuando las personas afectadas ven, por razón de edad, progresivamente disminuidas sus facultades cognitivas y volitivas.

Hemos dicho que el art. 225-2,2 CCCat tiene por finalidad que el titular del establecimiento residencial ponga en conocimiento del juez o fiscal que, concurriendo una causa de incapacitación, el guardador de hecho no ejerce debidamente sus funciones y que el centro las está asumiendo (sólo en estos casos es obligado comunicarlo al Juzgado). Recibida la comunicación, el juez debe valorar ab limine si concurre causa para actuar (en otro caso puede archivar la comunicación), si ha de adoptar alguna prevención o petición de información ( art. 52.1 LJV ), o si es precisa alguna medida de control o de vigilancia o pueden ser necesarias medidas cautelares, de carácter personal o patrimonial ( arts. 52.2 LJV , 762 LEC y 221-5 CCCat ).

Hemos concluido que para adoptar medidas cautelares (en concreto, la "autorización de continuación del ingreso") se requiere audiencia de parte, celebración de vista y práctica de las pruebas oportunas (no, necesariamente, las de los arts. 763.3 , o 759 LEC ) y que es posible adoptar alguna medida cautelar inaudita parte atendiendo a razones de urgencia o a no comprometer el buen fin de la medida.

La permanencia residencial puede ser voluntaria. En tal caso no está sometida a comunicación ni a control judicial alguno. El hecho de ingresar o de permanecer ingresado en un centro o residencia no requiere ni comunicación del art. 225-2,2, ni la autorización judicial, en tanto en cuanto el interno es consciente y dueño de sus actos. No existirá siquiera una guarda de hecho, aunque el anciano esté acompañado de familiares en ese proceso.

En términos generales, tampoco se ha de plantear problema alguno cuando se trate de personas con capacidades intelectivas, cognitivas y volitivas que, aunque disminuidas, estén suficientemente conservadas como para decidir, aceptar o tolerar tal ingreso o permanencia residencial. Hay que recordar que la manifestación de voluntad no está necesariamente sometida a requisitos ineludibles de tipo formal.

En tales casos, adquiere preferente relevancia el derecho a las prestaciones asistenciales del propio afectado, su delegación decisional en los familiares y su voluntad en origen de ser cuidado y protegido de forma digna y personalizada.

Pequeñas limitaciones o condicionantes derivados del régimen residencial (horarios, asignación de espacios o habitaciones, etc.) inciden en la periferia del derecho a la libertad, en relación directa con el Derecho del afectado a la asistencia y con la obligación del guardador familiar o del cuidador de velar por la persona afectada.

La permanencia residencial en el caso de personas en las que se da una posible causa de modificación judicial de la capacidad de obrar y no hay sentencia de incapacitación, ni nombramiento de tutor o curador, pero sí familiar o guardador de hecho que ejerce correctamente sus funciones. El guardador está autorizado por el Código civil catalán a actuar en interés del afectado, lo que evita tener que poner en marcha mecanismos de control judicial y exime de la comunicación a que se refiere el art. 225-2.2 CCCat .

El juicio de valor sobre el alcance de la afectación psíquica corresponde, inicialmente, a los interesados (familiares, directores de residencias, facultativos y en general a cualquier persona que mantenga relación con el anciano, incluidos los Servicios Sociales y la Administración). En este contexto no es preciso "autorizar la continuación del ingreso", al no existir inconveniente legal a la permanencia en la residencia para la correcta atención de la persona afectada.

No es obligado, ante una mera comunicación de que en la persona se da una causa de incapacidad o presenta una situación que puede motivar un proceso de modificación de capacidad, considerar que se trata de un supuesto en que el juez deba intervenir.

TERCERO .- Resultado de las pruebas.

No hay duda razonable que, aunque no lo haya formalizado por escrito o en escritura pública, la persona afectada ha delegado en una familiar próxima la confianza de su cuidado y de los documentos acompañados con la comunicación se deduce:

a) La aceptación, firmada por la familiar cuidadora mencionada, hija de la afectada, de que ostenta la guarda de hecho, ha encomendado la prestación del servicio residencial bajo su supervisión y se reserva la potestad de promover la institución tutelar a la que está llamado por el art. 222-10 CCCat ;

b) Informe social, que recoge buen soporte familiar de la persona afectada.

c) Informe médico del Dr. Nemesio , al parecer de Medicina General (no es médico psiquiatra), que aparte de otras patologías no incapacitantes, a priori, recoge "enfermedad de alzheimer", aunque no consta su alcance.

d) Contrato de prestación asistencial de 1 de octubre de 2015, firmado por la hija y de duración indefinida bajo la modalidad de residencia asistida.

e) Reglamento de Régimen Interior de la residencia, que prevé el derecho a la voluntariedad del ingreso y cese en la utilización de los servicios..

La demanda del Ministerio Fiscal se insta en mayo de 2017, después de la comunicación del centro cursada ese mismo mes, que no es una comunicación de ingreso forzoso dictado por médico psiquiatra.

No apreciamos que concurran las circunstancias del artículo 763 LEC y 212-4 CCC por todo lo que hemos dicho. Por la misma razón entendemos como lo hace la resolución recurrida que no estamos ante un internamiento no voluntario. No obstante a la vista de todo ello, parece razonable y conveniente adoptar, inaudita parte, determinadas diligencias informativas al amparo del artículo 52.1 de la ley de Jurisdicción voluntaria que no suponen afectación directa de la situación del presunto incapaz (persona y bienes), dado que dejan a salvo el núcleo esencial de su libertad, que pueden ser modificadas o completadas en cualquier momento y que se establecen, fundamentalmente, para facilitar el curso de la demanda de modificación de capacidad. Por lo que se ordenan sin perjuicio de que el Ministerio Fiscal inste medidas cautelares concretas y / o que se admita una eventual demanda.

Como indicábamos en el auto dictado en el rollo de apelación num 1183/2017, " hay que entender que , aunque con error de cita de fundamento legal, el Ministerio Fiscal , al reclamar un " tratamiento civil " del ingreso consumado y afirmar que se estaría favoreciendo un ingreso sin control alguno de persona y bienes, está instando medidas de control. Dice este precepto que " a instancia del Ministerio Fiscal , del sometido a guarda o de cualquiera que tenga un interés legítimo, el Juez que tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho , podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y bienes del menor , de la persona con capacidad modificada judicialmente o de la que hubiera de estarlo , y de su actuación con los mismos"

Se trata de medidas de prevención o de petición de información que encuentran fundamento sustantivo en el artículo 221-5 CCCat , que establece que " la autoridad judicial , de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal , de los titulares de las funciones de protección, de la propia persona asistida o de las personas llamadas al ejercicio de la tutela de acuerdo con el artículo 222-10, puede acordar , en cualquier momento , las medidas que estime necesarias para controlar el buen funcionamiento de la institución de protección , sin perjuicio de las medidas de control previstas por la persona interesada o por los progenitores del menor o incapacitado.

Hemos dicho en el repetido auto de 29 de septiembre de 2017 que " para dar curso a este procedimiento es preciso a) la existencia de un guardador de hecho ( en Catalunya , que no ejerza sus funciones o cuando las haya asumido el titular del establecimiento residencial) , b) la " notitia" o conocimiento de esta situación por parte del juez de ese hecho ( ese es el alcance de la comunicación del artículo 225-2.2 CCCat ); y c) que haya instancia de parte en la demanda de información.

" Es posible una interpretación integradora que permita al Juez , en Catalunya aplicar el artículo 52.1 LJV , cuando no haya guarda de hecho o no se ejerza ( asumiendo la residencia estas funciones ) , o la situación venga derivada de la pasividad del tutor ( presupuesto sustantivo , en el resto de España , de este procedimiento) . Entendemos que es válida esta vía procesal para tomar prevenciones o imponer comunicaciones en estos casos.

(....) Estas disposiciones no requieren ser acordadas previa audiencia de partes o celebración de comparecencia y entendemos que son posibles de oficio, aunque nadie haya instado la petición de información. El párrafo 2º del artículo 52 establece la posibilidad de adoptar medidas de control y de vigilancia, previa comparecencia , citando a la persona a que afecte la guarda de hecho , al guardador y al ministerio fiscal , pero no ha sido este el trámite seguido en este caso, limitándose el juez a establecer prevenciones generales.

En suma, el juez ( y ahora la Sala ) puede apreciar la conveniencia de disposiciones informativas y de control. Es preciso que supongan afectación directa de la situación del presunto incapaz ( persona y bienes) , desde la perspectiva de la falta de guardador conocido y efectivo , aunque no vayan destinadas ( al menos de momento) a proteger el nucleo esencial de la libertad, cuando , como es este el caso, no consta que esté afectado ( encerramiento,deambulación limitada, aplicación de mecanismos de contención física o farmacológica, pulseras localizadoras o aislamiento, etc...). Se trata de facilitar mayor información e incluso el curso de la demanda de incapacitación".

Por todo ello parece adecuado, en esta línea , librar oficios a los Servicios Sociales y a la Sección de Inspección de Asuntos Sociales , para que puedan hacer un seguimiento del caso dentro del ámbito de sus respectivas competencias y advertir a la residencia que cualquier medida de contención de las citadas debe ser autorizada por el Juzgado.

CUARTO.- Las costas del recurso no deben imponerse de conformidad con los artículos 398.1 y 394 LEC , dada la propia configuración del recurso y el carácter netamente jurídico y controvertido de la cuestión planteada.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: Estimar en parte el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal contra el auto de fecha 19 de julio de 2017 y ordenamos que el Juzgado libre oficios a los servicios Sociales del Ayuntamiento del lugar donde se ubica la Residencia ( Gavà ) y a la Sección de Inspección de Asuntos Sociales del Departament de Benestar Social de la Generalitat de Catalunya para que puedan hacer un seguimiento del caso dentro del ámbito de sus respectivas competencias.

No se hace pronunciamiento sobre las costas.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno. No ha lugar a disponer sobre el depósito.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de esta para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.