ANTECEDENTES.-

Se cuestiona la extinción de la pensión compensatoria en base a la alegada existencia de una relación de convivencia asimilable a la matrimonial y consecuente aplicación del art. 101 CC..

NECESIDAD DE UN PROYECTO EN COMUN

La Sentencia cita las TS 28/3/2012, recurso 1002/2010 y la TSJC nº 14/2013 de 21/2/2013.

Con referencia al nuevo art. 232- 19.1.b) CCCat dice que ha adoptado la misma fórmula que el art. 86.1.b) CF - y reafirma la doctrina de las SSTSJC núm. 31/2007, de 18 de octubre , y núm. 47/2009, de 26 de noviembre en sentido de que las relaciones afectivas no convivenciales puedan asimilarse por sí solas a las matrimoniales.

DE LAS PRUEBAS.-

La Sala admite que existen diversos tipos posibles de convivencia marital que no pasan por convivir en el mismo domicilio.

Pero sea convincente la prueba de detective y de testigos que acreditan la existencia de una relación sexual y una convivencia ocasional pero sin referencia a su permanencia, duración y estabilidad con soporte o ayuda mutuos y un el grado de estabilidad, de intimidad que la hiciera comparable con la convivencia matrimonial,

Además declara la pareja -triángulo- se presentó con quien afirmó ser su pareja, manifestaron ambos que ellos sí forman esa unión más estable, mientras negaron que ello se diera respecto de la apelante, lo que aunque anómalo e infrecuente no cabe excluir en la sociedad actual.

NOTA MIA.- La doctrina ha estimado que es suficiente que se genere la apariencia, o sea una posesión de estado familiar, que no equivale a notoriedad, siendo dos extremos los que hay que probar, a saber, el hecho la convivencia y el momento en que esta comenzó, y que dada la dificultad que suele entrañar su prueba hay que paliarla mediante el uso de las presunciones (1253 cc, actual 385 LEC). Y es indiferente que esta persista al momento de presentar la demanda, ya que no puede renacer y solo es preciso que haya existido desde que se fija la pensión y el momento en que la demanda se presenta.

Quedan excluidas las relaciones sexuales, incluso continuadas si no conllevan un proyecto de vida.

La S de Mallorca de 23-3-1988 (RGD 1989 PG 685) desestima la eficacia e una prueba de detectives con un seguimiento de tres días sucesivos.

La descendencia común no es determinante, aunque este hecho es muy importante (S ap/24 Madrid, 25-02-1992).

No hay que confundirla con las relaciones de profunda amistad, acompañadas o no de trato íntimo, aun con contactos cotidianos o prolongados en el tiempo, exigiéndose una clara interdependencia en lo corporal y espiritual, e inclusive en el ámbito pecuniario, que exteriorice una auténtica comunidad de vida, similar a la de carácter matrimonial, definida por las notas de permanencia, estabilidad y coincidencia de intereses, con arraigo en el pasado y previsible proyección de continuidad en el futuro, sobre las bases que en común hayan podido sentar al presente los convivientes (Madrid ap/22 S 10-9-1998).

Se ha apreciado en supuestos de creación de una apariencia que genera un estado familiar, conyugal, habitual, estable, no esporádico u ocasional, del que es paradigma el modelo matrimonial (Madrid ap/24, s 20-11-1992).

Se ha destacado la relevancia de la convivencia compartiendo una cuenta Bancaria (S Zaragoza ap/05, 19-3-2004).

Se ha dado transcendencia al hecho de que admitida la relación se compartiera la titularidad un vehículo y se cumplieran las visitas en el domiclio del actual conviviente (Vizcaya ap/04 de 8-3-2004).

También se quitado importancia al hecho de compartir el casillero de las cartas del portal del edificio, en el que aparecen la pensionista con su hijo y el nombre de una tercera persona (S Madrid ap/22 de 29-04-2005).

Se ha rechazado en supuesto en el que la prueba de la convivencia consistía en que compartía una habitación de la casa por la que pagaba un alquiler y sin prueba del animo marital (Zaragoza AP/02 de 16-5-2005).

Y ha prosperado en supuesto en el que no convivían en la misma casa pero la relación era permanente porque "no es el mero hecho de residir siempre juntos los dos miembros de la pareja, sino la existencia de una relación afectiva o sentimental entre ambos, es decir, la voluntad de éstos de ser o de constituir una pareja estable, lo cual acontece, en todos aquellos casos de parejas, en que habitando cada uno de los componentes de la misma en su propio domicilio o en que comparten vivienda sólo durante algunos determinados días, gocen de los elementos de sentimiento de exclusividad afectiva y estabilidad emocional con vocación de continuidad" (Barcelona ap/18 de 3-5-2007).

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Id. Cendoj: 43148370012018100195

ECLI: ES:APT:2018:477

ROJ: SAP T 477/2018

Órgano: Audiencia Provincial

Sede: Tarragona

Sección: 1

Nº de Resolución: 205/2018

Fecha de Resolución: 11/05/2018

Nº de Recurso: 61/2018

Jurisdicción: Civil

Ponente: ANTONIO CARRIL PAN

Procedimiento: Recurso de apelación

Tipo de Resolución: Sentencia

Idioma:

Español

 

Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977920101

FAX: 977920111

EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4312342120170043892

Recurso de apelación 61/2018 -U

Materia: Recurso contra sentencia

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Reus

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 271/2017

Parte recurrente/Solicitante: Laura

Procurador/a: Rosa Monne Tost

Abogado/a: JOSEP MARIA PAGES SERRANO

Parte recurrida: Manuel

Procurador/a: Mª Josepa Martinez Bastida

Abogado/a: CARLES MARIA JARA TRILLA

SENTENCIA Nº 205/2018

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Antonio Carril Pan

Magistrados

D. Manuel Horacio García Rodríguez

D. Roberto Niño Estébanez

En Tarragona, a 11 de mayo de 2018

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Laura , representada por el Procurador Sra. Monné y defendida por el Letrado Sr. Pages Serrano, en el Rollo nº 61/2018, derivado del procedimiento de modificación de medidas 271/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Reus-, al que se opuso Manuel , representado por la Procuradora Sra. Martínez y defendido por la Letrado Sr. Jara Trilla.

ANTECEDENTES DE HECHO

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Estimo la demanda de modificación de medidas, interpuesta por D. Manuel contra Dª Laura , declarando extinguida la pensión compensatoria que se estableció en la Sentencia 4072012, de 9 de febrero de 2012 , debiendo mantenerse las restantes medidas vigentes acordadas en dicha resolución. Se imponen las costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Laura en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Manuel se interesó la desestimación del recurso.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La apelación se alza contra la extinción de la pensión compensatoria, establecida en la sentencia de divorcio de común acuerdo en 1000¤ a favor de al apelante y a cargo del apelado, en razón a la convivencia marital de la acreedora con otra persona, y lo hace invocando error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.- En nuestra sentencia de 8/7/2015 dijimos:

La sentencia del TS de 28/3/2012, recurso 1002/2010 señaló, respecto de la causa de extinción de la pensión compensatoria:

La reciente STS 42/2012, de 9 febrero , resuelve la cuestión planteada en este recurso. De acuerdo con el FJ 4º de la STS citada, para dar sentido al Art. 101 CC , "[...] deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Catalunya también incluye esta causa de extinción de la que denomina "prestación compensatoria", en su art. 233-19 , 1, b), tal como lo había recogido el art. 86.1,c) CF .

La sentencia del TSJC nº 14/2013 de 21/2/2013, haciendo eco de la referida sentencia, señaló:

Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión "vida marital con otra persona" puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina "vida marital" son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio".

Añade, por su parte, esta sentencia: En cualquier caso, incluso aceptando que la realidad normativa -trasunto de la sociológica- haya podido contribuir a desdibujar los límites diferenciadores entre las uniones matrimoniales y las uniones more uxorio, seguirá siendo imprescindible entre nosotros -el nuevo art. 232- 19.1.b) CCCat ha adoptado la misma fórmula que el art. 86.1.b) CF - distinguir estas últimas de aquellas otras uniones simplemente sentimentales o afectivas, aún con componente sexual, que, por su falta de entidad, no pueden integrar la causa extintiva de la pensión compensatoria.

Es en este punto en el que es preciso reafirmar la doctrina que sentamos en las citadas SSTSJC núm. 31/2007, de 18 de octubre , y núm. 47/2009, de 26 de noviembre , conforme a la cual, por un lado, veníamos a excluir la posibilidad de que las relaciones afectivas no convivenciales puedan asimilarse por sí solas -y en ausencia de elementos indiciarios de fraude de ley, que no consta que concurran aquí, dado lo espontáneo de la revelación y el prolongado incumplimiento por el demandado de sus obligaciones alimenticias- a las matrimoniales, a los efectos que ahora se examinan, teniendo en cuenta que en ausencia de vínculo matrimonial no será posible presumir la convivencia de la pareja ( art. 69 CC ); y por otro lado, admitiendo que existen diversas formas posibles de convivencia marital que no pasan necesariamente por el establecimiento de un único y común domicilio , veníamos a exigir que la relación hubiese cristalizado en un cierto compromiso materializado en un proyecto de vida en común, con el soporte o ayuda mutuos como hilos conductores, y que reuniese el grado de estabilidad, de intimidad, de comunicación de afectos e intereses y de publicidad que la hiciera comparable con la convivencia matrimonial.

Para resolver partiremos de que se trata de la extinción de una prestación libremente pactada por los excónyuges que por ello ha de ser objeto de interpretación restringida y basarse en una prueba cumplida de su concurrencia de ese proyecto de vida en común que implica la convivencia marital, no siendo posible presumir la convivencia de la pareja.

En el caso de autos es la última exigencia reseñada por el TSJC, que la relación hubiese cristalizado en un cierto compromiso materializado en un proyecto de vida en común, con el soporte o ayuda mutuos como hilos conductores, y que reuniese el grado de estabilidad, de intimidad, de comunicación de afectos e intereses y de publicidad que la hiciera comparable con la convivencia matrimonial, lo que no estimamos concurra, pues la prueba practicada, integrada por el informe del detective, pone en evidencia la realidad de una relación de intimidad entre la demandante y una persona de sexo contrario en el domicilio de la primera, persona que goza de libertad y facilidad para acceder a él, en el que pasó hasta 4 noches entre las 21h de un día y las 6,47h del siguiente, próximas en el tiempo, entre el 21/9 y el 30/9/2016, tres consecutivas y la cuarta con interrupción de 5 días, y la de los testigos que también acreditan esa relación amistosa y de familiaridad, ya por observación directa o por noticias de terceros, sin dejar de ser apreciaciones puntuales y ocasionales, pero sin manifestarse respecto de la permanencia, duración y estabilidad de la relación, la que los propios afectados reconocieron llegar al ámbito sexual, pero ninguna de esas pruebas acreditan que la relación hubiese cristalizado en un cierto compromiso materializado en un proyecto de vida en común, con el soporte o ayuda mutuos como hilos conductores, y que reuniese el grado de estabilidad, de intimidad, de comunicación de afectos e intereses y de publicidad que la hiciera comparable con la convivencia matrimonial, al tiempo que la propia pareja, quien se presentó con quien afirmó ser su pareja, manifestaron ambos que ellos sí forman esa unión más estable, mientras negaron que ello se diera respecto de la apelante, lo que aunque anómalo e infrecuente no cabe excluir en la sociedad actual, todo lo que conduce a que no se estime concurrente las condiciones precisar para fijar que existe en el caso de la apelante una convivencia marital que justifique la extinción de la prestación compensatoria en su día establecida en su favor.

TERCERO.- Que la estimación del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil y suponiendo ello la total desestimación de la demanda procede imponer las costas de primera instancia a la parte actora por disposición del art. 394 de la LEC

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

FALLAMOS:

Que declaramos HABER LUGAR a la apelación interpuesta por Laura contra la sentencia dictada el 1 de noviembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Reus cuya resolución revocamos, y en consecuencia:

1º) Desestimando la demanda planteada, absolvemos a la demandada apelante de la pretensión contra ella dirigida, y declaramos no concurrir causa de extinción de la prestación compensatoria, que se mantiene en su plenitud.

2º) Con imposición de las costas de primera instancia a la parte actora.

3º) Sin hacer imposición de costas de la apelación a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.