JOSÉ LUIS CEMBRANO | Vocal de la AEAFA

Número completo Revista nº124 para asociados

La frustración del abogado en la admisión de los recursos de casación va en el cargo, y cuando no está justificada y perpetúa una injusticia nos deja una cicatriz en nuestra memoria. En mi caso fue el Auto de inadmisión de queja de fecha 10/10/2018 (Roj: ATS 10709/2018-ECLI:ES:TS:2018:10709A). Se juzgaba una modificación de medidas instada por el padre, que consigue en el juzgado y confirma la Audiencia Provincial, la reducción de 200 a 100 euros/mes en los alimentos respectivos sus dos hijas de 10 y 13 años.

Antes de que el “derecho matrimonial” entrase de lleno en la sociedad española, que viene a ser equivalente a antes de que existiera divorcio, el “derecho de familia” era materia que se repartían los tribunales civiles y los tribunales eclesiásticos. El derecho canónico, con su código e importante repertorio jurisprudencial elaborado por afinados juristas, regía los conflictos personales de las familias. La familia era sometida a principios ajenos a la sociedad civil, y por lo tanto también ajenos a los abogados que debatíamos y nos aplicábamos a esta materia.

Tras la reforma con el “Acuerdo con la Santa Sede de 3 de enero de 1.979” y la “Ley 02/07/2015” los actos y el ejercicio de los derechos se ajustaron a la nueva legalidad. Entonces se trataba de perseguir resultados ajustados al espíritu de la nueva legalidad y el apoyo del principio de iura novit curia, que por vía interpretativa actúa más allá de la causa petendi, se fue superando la inercia de un panorama con posibles abusos de derecho e intentos de fraude de ley.

Los tribunales iban muy por delante del legislador, y como ejemplo fueron suavizando la causalidad, porque no parecía lo más adecuado en el momento de la ruptura someter a los convivientes a un debate de reproches o de plazos. Por citar algunos ejemplos de aquel trance:

• El ingreso en prisión computaba como tiempo de separación, desde el ingreso en prisión a los efectos del entonces vigente párrafo segundo del artículo 87, en relación con los 86.3º b) y 4º del Código Civil, si la causa de separación coincidía con la invocada en el proceso penal (Roj: STS 2419/1990-ECLI:ES:TS:1990:2419).

• La separación acordada en el Auto de Medidas Provisionales era válida a efectos del cómputo del plazo de los dos años para acceder al divorcio (Madrid AP/08, RGD 1989 PG 5792).

• Cruzar demandas de separación con imputaciones causales implicaba consentimiento en la separación, y con ello era aplicable la causa 3ª a) del art. 86 Cciv. (AP/Madrid 20/02/1997), como muestra de un consentimiento tácito (Madrid AP/22, 18-011996) y en aplicación de los arts. 1215 y presunciones del 1253 Cc.

• En la causa de divorcio consistente en que en el procedimiento contencioso sin resolver por más de un año se interpretaba que era aplicable, aunque existiera una situación de recurso pendiente (28/11/1995).

Pero eso no significaba que se perdieran los límites literales y procesales. En el caso de reconciliación el cómputo se interrumpía, y si fracasaba debería reiniciarse (cinco años del 86.4 Cc.) porque el cese de convivencia requiere de corpus y animus (Madrid AP/22 09/03/1993); no era prueba del cese de la convivencia e inicio del cómputo la fecha de nacimiento de una hija extramatrimonial de la esposa (Madrid AP/22 16-02-1993); el principio de congruencia impedía conceder el divorcio por una causa distinta de la alegada (Madrid AP/22 27/06/1992); o se exigía que la causa invocada existiera en el momento del inicio de la litis (Madrid AP/22 22/04/1993). Doctrina que merece ser recordada, y para eso estamos los veteranos.

Llega casación

El acceso al recurso de casación por razón de la materia de los asuntos de familia conmovió algunos criterios que se daban por sentados. El más notable, a mi juicio, fue la interpretación del artículo 752 de la Lec, con introducción del litisconsorcio pasivo final y vencimiento del principio de preclusión. Ahora se permite aportar para su valoración hechos relevantes para el interés del menor en cualquier momento del proceso, pero también introducir nuevas pretensiones (la doctrina de las Audiencias Provinciales la vedaba) incluida la propia casación. El interés del menor, y de paso la economía procesal y evitar fallos en vacío, legitiman solicitar en cualquier momento un régimen de custodia o de comunicación distinto al solicitado en la demanda. Obviamente no es el caso de los derechos disponibles (Roj: STS 3615/2019-ECLI:E S:TS:2019:3615). Lo determinante no es el hecho nuevo sino el hecho cierto que afecta al interés del menor. El objeto de la casación es el examen y comprobación de si el juez ha aplicado correctamente el principio de protección de ese interés, porque el fin último de la norma es elegir el régimen de custodia más favorable.

De los cambios que supuso el acceso de esta materia al recurso de casación se hizo eco el Magistrado emérito D. Eduardo Hijas en su discurso de homenaje en el ICAM de fecha 8/07/2019, donde relaciona aquellas cuestiones que habían sufrido cambios interpretativos. Era el caso de la asunción de los gastos de comunidad de la vivienda familiar, que actualmente se imputan vía art. 9 LPH y generan reembolso salvo expresión en contra de la sentencia familiar (tuve el honor de plantear personalmente Roj: STS 2474/2018-ECLI:ES:TS:2018:2474); reembolsos por aportaciones, que generan aportaciones muy sustanciosas tras largos años de convivencia; la cuestión de si el pago de las hipotecas de inmuebles de titularidad ganancial son deudas o cargas familiares; la fecha de disolución de la sociedad de gananciales (arts. 95 y 1392 Cc); y el efecto de la modificación de los alimentos o de la pensión compensatoria en el trámite de apelación.

Unificación de doctrina

La tarea de unificar doctrina es abrumadora cuando el número de asuntos que se plantean en relación a los magistrados disponibles para resolver es tan desproporcionado. Y más cuando a los abogados nos llega que, cuando el interés de los menores está implicado, se atemperan las normas procesales y el recurso de casación pierde su carácter de estricta formalidad. Si pensamos que el filtro se abre el la ecuación es que el número de asuntos aumenta. En materia tuitiva el objetivo de la casación es valorar si el juzgador ha aplicado correctamente los principios de protección de los menores, premisa que se supone suaviza las reglas de admisión y se alinea en el estudio y solución de cada caso concreto. No es que sea una tercera instancia, pero en cuestiones que afecten gravemente el interés del menor (Roj: STS 42/2018-ECLI:ES:TS:2018:42) se permite un plus de tolerancia para que la sala valore algunas decisiones de la instancia.

La frustración del abogado en la admisión de los recursos de casación va en el cargo, y cuando no está justificada y perpetúa una injusticia nos deja una cicatriz en nuestra memoria. En mi caso fue el Auto de inadmisión de queja de fecha 10/10/2018 (Roj: ATS 10709/2018-ECLI:ES:TS:2018:10709A). Se juzgaba una modificación de medidas instada por el padre, que consigue en el juzgado y confirma la Audiencia Provincial, la reducción de 200 a 100 euros/mes en los alimentos respectivos sus dos hijas de 10 y 13 años.

Documentado estaba, sin entrar en circunloquios: la madre en paro y contagiada de SIDA -no era ella sospechosa de infidelidad-; el padre, actor,  no tenía relación con las niñas (no es irrelevante porque era un ahorro todos los fines de semana y vacaciones); pide el padre la reducción en base a que le han despedido y pasa de cobrar 785 a 664 euros/mes; presenta la demanda de modificación a los 12 días del despido; la empresa que le despide era propiedad del cuñado y de la hermana del actor; el actor acepta el despido sin oposición, o sea voluntariamente; el padre había dejado de pagar los alimentos a la vez que formula la demanda (luego en ejecución aparte se le cobró mediante retención); el Punto Neutro informó que el padre además de los ingresos ya dichos obtiene ingresos por (cito literal): “L. Rentas Exentas y Dietas Exceptuadas de Gravamen en cuantía de 23.701,60 euros”; el actor tiene depositadas en cuentas bancarias 17.210,07 euros, y en el 31 de diciembre tiene 28.707,21 euros, que dice (interrogatorio) “era dinero que le prestaba la gente de alrededor”.

La inadmisión del recurso de casación ha supuesto reconocer que en la instancia se han hecho bien las cosas, pero a mí no me lo ha parecido. No soy abogado empático, ni creo que debamos serlo, porque creo que ese tipo de sentimiento puede dificultar la conciliación o llevar la litigiosidad más allá de lo razonable al personalizar el problema del cliente. Pero soy sensible a las injusticias como el que más, y en este caso la inadmisión de la queja me dejó un “mal sabor de boca”.