aeafa
  • 11/06/2018
  • SENTENCIAS
  • Autor: TRIBUNALES
  • Sección: VARIOS
  • Categoría: Jurisdicción voluntaria
AUTORIZACION JUDICIAL EN CASO DE DISCREPANCIA; NECESIDAD DE PRACTICAR LA COMPARECENCIA EX 85 LJV

ANTECEDENTES.- Desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad en procedimiento de jurisdicción voluntaria, en el que el padre pide que se le atribuya la facultad en exclusiva de elección de centro escolar para el hijo.

El Juzgado acuerda el archivo de las actuaciones con suspensión de la comparecencia prevista, al concluir que no existe desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad porque la requerida no ha formulado oposición.

En suma, se plantea si es no no necesaria la comparecencia de las partes en este tipo de asunto.

OBLIGATORIEDAD DE LA COMPARECENCIA.- En este tipo de expediente la comparecencia es obligatoria a tenor del 85 LJV., ya que la oposición puede plantearse con anterioridad a ese acto o en el propio acto de la comparecencia.

Por ello, declara la nulidad del auto dictado susceptible de causar indefensión a la parte recurrente, conforme al articulo 225 de la L.E.C. en relación con el articulo 238 de la L.O.P.J..
 


NOTIFICADO: 01106/18 JESÚS AMORÓS G.UBIS

PROCURADOR COLEGIADO 589

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEXTA

ALICANTE

NIG: 03014-42-1-2017-0018626

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) N° 000140/2018- LA ‑

Dimana del Jurisdición voluntaria.General N° 001453/2017

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N° 10 DE ALICANTE

Apelante/s: ANACLETA

Procurador/es: JESUS AMOROS GALBIS

Letrado/s: JAVIER MOLINA PRATS

Apelado/s: FAUSTO y MINISTERIO FISCAL

Procurador/es : MARIA DESAMPARADOS ALBEROLA PEREZ

Letrado/s: CELIA ARROYO GONZALEZ

Rollo de apelación n.° 140-18.

Juzgado de Primera Instancia n° 10 de Alicante.

Procedimiento de Jurisdicción Voluntaria n.° 1.453-17.

AUTO N.° 203/18

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a veintinueve de mayo del año dos mil dieciocho.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala n° 140-18 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia n° Alicante 10 dimanantes de Jurisdicción Voluntaria n.° 1.453-17 de en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada Da ANACLETA que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por la Procuradora Sra Amoros Galbis y defendido por el Letrado Señor Molina Prats, siendo apelada la parte demandante D. FAUSTO representado por la Procuradora Sra. Alberola Pérez y defendido por la Letrada Sra. Arroyo González. Ha intervenido el MINISTERIO FISCAL como apelante-apelado.

ANTECEDENTES DE HECHOS.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia n° 10 de la ciudad de Alicante y en los autos de Jurisdicción Voluntaria n.° 1.453-17 en fecha 25 de Septiembre de 2017 se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "1. Archívense las presentes actuaciones, con suspensión de la comparecencia señalada para el día 5 de octubre de 2017, por no existir desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, al no haberse opuesto la progenitora ANACLETA, a la petición formulada por el progenitor don FAUSTO, lo que determina que existe consenso entre los progenitores sobre escolarización del menor PICIO en el centro de educación infantil Hormiguitas. 2.Entréguese testimonio de la presente resolución al promotor del expediente, de modo que pueda ser utilizado para proceder, por sí solo, sin necesidad de comparecencia personal de la otra progenitora, a realizar todas las gestiones necesarias para escolarización del menor PICIO en el centro de educación infantil XXXXXX.".

Segundo.- Contra dicho auto se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación n.° 140-18

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 29 de Mayo de 2018 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

FUNDAMENTOS JURIDICOS.

Primero.- Interpone recurso de apelación, Doña ANACLETA, contra el auto de fecha 25 de septiembre de 2017, dictado en procedimiento de Jurisdicción Voluntaria a instancias de Don FAUSTO por que solicitaba la intervención judicial ante el desacuerdo de las partes en el ejercicio de la patria potestad, solicitando que se atribuya al padre la facultad exclusiva de decisión en relación a que se autorice la escolarización y asistencia del menor, PICIO, en el centro de educación infantil que fue elegido por sus progenitores.

El auto objeto de recurso acuerda el archivo de las actuaciones, con suspensión de la comparecencia prevista para el día 5 de octubre de 2017, por no existir desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad al no haber formulado oposición la hoy apelante, Doña ANACLETA a la petición formulada por Don FAUSTO, considerando que existe consenso entre los progenitores sobre la escolarización de menor PICIO en el centro de educación infantil Hormiguitas.

La parte apelante, solicita la nulidad parcial del procedimiento con retroacción de las actuaciones al momento previo al dictado del auto objeto de recurso , con señalamiento de nueva comparecencia conforme al articulo 85 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

El articulo 85 de la L.J.V. establece:

1. En los expedientes a que se refiere este Capítulo, una vez admitida la solicitud por el Secretario judicial, éste citará a la comparecencia al solicitante, al Ministerio Fiscal, a los progenitores, guardadores o tutores cuando proceda, a la persona con capacidad modificada judicialmente, en su caso o al menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de 12 años. Si el titular de la patria potestad fuese un menor no emancipado, se citará también a sus progenitores y, a falta de éstos, a su tutor. Se podrá también acordar la citación de otros interesados.

2. El Juez podrá acordar, de oficio o a instancia del solicitante, de los demás interesados o del Ministerio Fiscal, la práctica durante la comparecencia de las diligencias que considere oportunas. Si estas actuaciones tuvieran lugar después de la comparecencia, se dará traslado del acta correspondiente a los interesados para que puedan efectuar alegaciones en el plazo de cinco días.

3. No será preceptiva la intervención de Abogado ni de Procurador para promover y actuar en estos expedientes.

El recurso debe ser estimado, pues conforme al articulo citado es preceptiva la celebración de la comparecencia prevista en el articulo 17 de la L.J.V., no siendo preceptivo formular oposición pues existe la posibilidad de formular oposición con anterioridad al acto de la comparecencia, pero en la materia relativa a la intervención judicial de la patria potestad la celebración de comparecencia es obligatoria conforme al articulo citado por lo que procede declarar la nulidad del auto dictado al haberse omitido un trámite esencial del procedimiento, susceptible de causar indefensión a la parte recurrente, conforme al articulo 225 de la L.E.C. en relación con el articulo 238 de la L.O.P.J.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se realiza pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Señor Amorós Galbis en representación de Doña ANACLETA contra el auto dictado por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n.° 10 de la ciudad de Alicante en fecha 25 de septiembre de 2017 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia DECLARAR COMO DECLARAMOS LA NULIDAD de la mencionada resolución con retroacción de las actuaciones al momento previo de celebración de comparecencia prevista en el articulo 85 de L.J.V. No se realiza pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en el artículo 248 n° 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Conforme a lo dispuesto en el n° 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, si se estimare total o parcialmente el recurso en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, por lo que al ser la presente resolución estimatoria del recurso deberá procederse a la devolución del depósito efectuado en su día por el recurrente para la interposición del recurso de apelación.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo correspondiente.

Así por este nuestro auto definitivo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.