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  • 27/06/2018
  • SENTENCIAS
  • Autor: TRIBUNALES
  • Sección: VARIOS
  • Categoría: Ejecución de la sentencia
CONVENIO PAGO Y SUBROGACION EN LA HIPOTECA. NIEGA DESPACHO DE EJECUCION PORQUE LA ESPOSA HA REALIZADO LOS INTENTOS NECESARIOS PARA SUBROGARSE LIBERANDO AL ESPOSO

CONVENIO PAGO Y SUBROGACION EN LA HIPOTECA. NIEGA DESPACHO DE EJECUCION PORQUE LA ESPOSA HA REALIZADO LOS INTENTOS NECESARIOS PARA SUBROGARSE LIBERANDO AL ESPOSO

El esposo solicita que se despache ejecución contra la exesposa que se obligó a subrogarse en la hipoteca exhonerándole de dicha carga.

El compromiso contenido en el Convenio Regulador es que la exesposa se subroga en la posición hipotecaria del exesposo, asumiendo el pago en exclusiva las cuotas hipotecarias que se devenguen, y que le eliminará de su condición de parte hipotecaria mediante novación de la escritura hipotecaria.

Se despacha ejecución por el Juzgado con orden ejecutiva de proceder a dar cumplimiento a la obligación no pecuniaria consistente en realizar las gestiones necesarias para garantizar la novación y dejar al exesposo al margen del préstamo hipotecario, y requirie a la parte ejecutada para que en el plazo de un mes cumpliera con dicha obligación de hacer.

La esposa en su oposición adjuntó justificantes de novaciones rechazadas.

La Sala estima el recurso y deja sin efecto el despacho porque la entidad financiera queda al margen del convenio entre los cónyuges manteniéndose, y lo pactado no puede ser asimilado a una novación de la primitiva obligación, puesto que para que fuese así tendría que intervenir con su consentimiento el tercero ( artículo 1.205 del Código Civil ) y este consentimiento no se ha producido.

Lo pactado, el contenido del convenio interpartes, no afecta a la voluntad de un tercero.

Se considera correctamente intentado el cumplimiento del convenio, y ante la negativa de la entidad financiera, y no cabe declarar el incumplimiento de la obligación ni por tanto imponerse la pena prevista en el incumplimiento a tal fin.


Id. Cendoj: 08019370122018200169

ECLI: ES:APB:2018:1446A

ROJ: AAP B 1446/2018

Órgano: Audiencia Provincial

Sede: Barcelona

Sección: 12

Nº de Resolución: 186/2018

Fecha de Resolución: 20/04/2018

Nº de Recurso: 475/2017

Jurisdicción: Civil

Ponente: GONZALO FERRER AMIGO

Procedimiento: Recurso de apelación

Tipo de Resolución: Auto

Idioma:

Español

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294443

FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801542120080005244

Recurso de apelación 475/2017 -B2

Materia: Incidente

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Badalona

Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 510/2016

Parte recurrente/Solicitante: Luis Alberto

Procurador/a: Jose Luis Castañon Puell

Abogado/a: Sergio Javier Brox Javega

Parte recurrida: Ofelia

Procurador/a: Mª Isabel Bernal Borrego

Abogado/a: ESTER MARTÍN GONZÁLEZ

AUTO Nº 186/2018

Magistrados:

Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón

Don José Pascual Ortuño Muñoz

Don Gonzalo Ferrer Amigo

Barcelona, 20 de abril de 2018

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO . En fecha 25 de abril de 2017 se han recibido los autos de Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 510/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Badalona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador José Luis Castañon Puell, en nombre y representación de Luis Alberto contra Auto de fecha 03/02/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Mª Isabel Bernal Borrego, en nombre y representación de Ofelia .

SEGUNDO . El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: " Estimo la oposición a la ejecución planteada por la representación de doña Ofelia procediendo el archivo de la presente ejecución sin imposición de multa coercitiva alguna. Sin imposición de costas".

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 18/04/2018.

CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Don Gonzalo Ferrer Amigo .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .-Tal y como consta en las actuaciones, en el convenio regulador homologado en sentencia de fecha 26 de Junio de 2008 se acordó entre el Sr. Luis Alberto y la Sra. Ofelia y tras la adjudicación del inmueble sito en Badalona, CALLE000 nº NUM000 a ésta, que : "En consecuencia, doña Ofelia , se subroga en la posición hipotecaria de don Luis Alberto respecto de la hipoteca nº NUM001 concertada con la entidad bancaria CAIXA D`ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA que grava las citadas fincas, por lo que desde este momento doña Ofelia abonará en exclusiva las cuotas hipotecarias que se devenguen mensualmente, exonerando expresamente a don Luis Alberto a quien asimismo eliminará de su condición de parte hipotecaria mediante novación de la escritura hipotecaria. Se concede a la señora Ofelia el improrrogable plazo de SEIS MESES NATURALES a contar desde la resolución que apruebe el presente convenio para proceder a la novación de la escritura de hipoteca bajo sanción de TRES MIL EUROS en caso de incumplimiento."

El auto de fecha 10 de Octubre de 2016 establece como orden ejecutiva a la Sra. Ofelia la de proceder a dar cumplimiento a la obligación no pecuniaria consistente en realizar las gestiones necesarias para garantizar la novación por la que el Sr. Luis Alberto queda al margen del préstamo hipotecario, requiriéndose a la parte ejecutada para que en el plazo de un mes cumpliera con dicha obligación de hacer.

Con el escrito de oposición a la ejecución la Sra. Ofelia adjuntó justificantes de novaciones rechazadas por la entidad financiera en 2013 y en 2016 impidiendo la subrogación . Adjuntó igualmente el auto que resolvía una oposición anterior en los mismos términos de fecha 16 de Julio de 2015 y que fue citado en la propia demanda ejecutiva.

La oposición fue estimada el 3 de Febrero de 2017 acogiendo el criterio de la ejecutada al entender que fue el Banco quien rechazó la novación escapando el pacto de la voluntad de la parte al afectar a un tercero.

SEGUNDO. -Frente a esta decisión interpone recurso de apelación el Sr. Luis Alberto invocando la infracción de normas sustantivas considerando que pese a que no se puede obligar al Banco a la subrogación sí debe acreditarse el intento a tal fin y las gestiones realizadas por la Sra. Ofelia .

El recurso es opuesto de contrario afirmando que ha tenido la voluntad y ha desarrollado las gestiones y acciones que dependían de la parte para el cambio de titularidad del préstamo

TERCERO.- Se aceptan los razonamientos de la resolución recurrida.

Desde el punto de vista jurídico, la cuestión , en relación a la entidad financiera, queda bien centrada en el escrito de oposición al recurso.

Con independencia de la imposibilidad de que la entidad financiera quede vinculada en relación al préstamo hipotecario y a sus condiciones con lo acordado por los deudores en el convenio regulador, es preciso atender primero a lo estipulado en el convenio analizando la documentación presentada .

En definitiva pues, la entidad financiera queda al margen del convenio entre los cónyuges manteniéndose la naturaleza de la obligación pactada con ellos. Y esta situación será así hasta que se produzca la novación y es que el mecanismo, paccional , por el que se distribuye la responsabilidad del pago de obligaciones a terceros de forma distinta a la derivada del contrato que las constituyó, no puede ser asimilado a una novación de la primitiva obligación, puesto que para que fuese así tendría que intervenir con su consentimiento el tercero ( artículo 1.205 del Código Civil ) y este consentimiento no se ha producido.

Las partes ya fueron conscientes en el convenio de la dificultad en sí del pacto y establecieron la previsión específica de indemnidad. Esto es, que el Sr. Luis Alberto quedara de facto, más allá de la obligación jurídica mantenida en el título, fuera del contrato no pudiendo así (con efectos interpartes) verse perjudicado desde el punto de vista patrimonial (las cuotas son abonadas en exclusiva por la adjudicataria y el Sr. Luis Alberto queda exonerado expresamente)

No se ha puesto en duda que la indemnidad hasta ahora se ha mantenido al satisfacerse íntegramente y en el momento contractual pactado, el pago de cada una de las cuotas, y consta, como correctamente valora el auto recurrido que la Sra. Ofelia ha desarrollado las acciones necesarias para intentar que por la entidad financiera se acuerde la subrogación parcial del deudor del préstamo hipotecario asumiendo la Sra. Ofelia íntegramente dicha posición. No puede esta Sala, sino confirmar la decisión del auto, motivada con claridad y suficiencia y de la que se deriva, que de forma reiterada y ya en dos ejecuciones por la misma razón se desarrollaron las acciones tendentes a la subrogación y que con posterioridad la entidad financiera y como se deriva del folio 33 vuelto de la causa , mantiene la denegación de la misma tras, se supone, el correspondiente análisis financiero y de riesgo de la operación. De hecho consta que la entidad financiera está haciendo trámites para gestionar algún cambio pero que no hay resolución en firme y que para dar lugar a la subrogación sería necesario acreditar ingresos suficientes a fecha del correo inexistentes por la deudora que pretende constituirse en deudora en exclusiva.

Junto a esta negativa, resumen de lo actuado ante la entidad financiera, se reconoce en el propio escrito de apelación que por dos veces se ha pedido la subrogación y por dos veces se ha denegado.

En definitiva, y en relación a convenio regulador homologado, la Sra. Ofelia se ha hecho cargo de forma única y exclusiva del préstamo hipotecario, la Sra. Ofelia notifica a la entidad financiera el pacto a efecto de que el Sr. Luis Alberto dejara de ser deudor y el Sr. Luis Alberto ha quedado exento de hecho aunque se mantenga la obligación en el título frente a la entidad financiera. Se ha dado por tanto cumplimiento a lo pactado en los términos en que dicho pacto interpartes y sin repercusión a terceros puede interpretarse.

Es cierto que caben otras opciones junto a la intentada por la Sra. Ofelia , pero más allá del pago y la extinción anticipada por tanto del préstamo, inviable y no establecido en el convenio, las demás soluciones habrían de pasar también por la voluntad de terceras personas que asumieran la posición deudora con la garantía de la responsabilidad patrimonial universal del art. 1911 del CC , no pudiendo tampoco someterse el contenido del convenio interpartes a la voluntad de un tercero ajeno además de a la propia entidad financiera.

En definitiva pues, como hace el auto recurrido, se considera correctamente intentado por la Sra. Ofelia el cumplimiento del convenio, y ante la negativa de la entidad financiera , y tal y como se prevé específicamente, el Sr. Luis Alberto ha quedado exento de cualquier deuda por el préstamo hipotecario de la vivienda conyugal. El Sr. Luis Alberto a la fecha del auto recurrido había quedado exento y de forma indudable y así ha de quedar en el futuro continuando la Sra. Ofelia con el abono de la totalidad de las cuotas , pero sin que quepa declararse el incumplimiento de la obligación ni por tanto imponerse la pena prevista en el incumplimiento a tal fin.

CUARTO .- Pese a la desestimación del recurso de apelación, en consideración a las dudas de hecho que genera el contenido del convenio y la indeterminación de las acciones , no se hace pronunciamiento sobre costas ( art. 398LEC )

Vistos los preceptos aplicables,

PARTE DISPOSITIVA

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Alberto contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Badalona de fecha 3 de Febrero de 2017 , en el incidente de oposición a la ejecución nº 510/2016, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, sin hacer imposición de costas de esta alzada

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

 



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