ANTECEDENTES.- se trata de procedimiento de modificación de medidas y a hija común tiene 15 años.

El padre solicita la custodia compartida.

CUSTODIA COMPARTIDA.- Se concede por la sala, por periodos anuales en base a los siguientes motivos.-

- la concurrencia de un cambio jurisprudencial cuando en 2012 se tramitó el último procedimiento de modificación de medidas que acabo atribuyendo la custodia monoparental a la madre, y ello es un cambio sustancial de las circunstancias.

- Por otro lado, no existen problemas de inhabilidad, de disponibilidad horaria por parte de ninguno de los progenitores.

- Sobre la falta de comunicación entre ellos, no es causa directa para denegar la custodia compartida.

- La situación anterior de custodia monoparental no puede llevar a la petrificación de la situación.

- Y respecto a la voluntad de la hija, que propone "la guarda en favor del padre sólo los periodos de tiempo que su madre se encuentra en Ecuador visitando a sus otros hijos... permite considerar que no existe una especial dificultad en la relación paterno-filial que pudiera constituir un obstáculo al desenvolvimiento del régimen de custodia compartida.

En base a ello se concede la custodia compartida con un régimen de intercambio semanal y establece el sistema de "casa nido": "procede atribuir el uso de la vivienda familiar a la menor y progenitor que ostente la guarda y custodia en ese momento".

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Roj: SAP CO 646/2018 - ECLI: ES:APCO:2018:646

Id Cendoj: 14021370012018100463

Órgano: Audiencia Provincial

Sede: Córdoba

Sección: 1

Fecha: 12/03/2018

N° de Recurso: 1295/2017

N° de Resolución: 189/2018

Procedimiento: Civil

Ponente: FERNANDO CABALLERO GARCIA

Tipo de Resolución: Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION Nº 1

N.I.G. 1404242C20150001063

Recurso de Apelación Civil 1295/2017-RR

Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 588/2015

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO N°1 DE DIRECCION000

SENTENCIA núm. 189/2018

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

Magistrados:

D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ

D. FERNANDO CABALLERO GARCIA

En Córdoba, a doce de marzo de dos mil dieciocho.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra sentencia de 31 de marzo de 2017, recaído en los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, por D. Jose Francisco , representado por el Procurador D. Juan Manuel Gutiérrez Villatoro, bajo la dirección jurídica de la Letrada Dª . Carmen Palacios Lebrón, siendo parte apelada Dª . Ruth representada por la Procuradora Dª . Carmen María Moreno Reyes, bajo la dirección jurídica de la Letrada Dª . María del Rosario Gómez Romero.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia recurrida y,

PRIMERO.- Seguido por sus trámites, se dictó sentencia por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 , el día 31 de marzo de 2017 cuya parte dispositiva literalmente dice:

" Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA presentada por D. Jose Francisco , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mª. Jesús Prieto Soler contra Dª . Ruth , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Carmen Mª. Moreno Reyes; sin expresa condena en costas.

Ello sin perjuicio, de que los progenitores, de común acuerdo, y en cada momento, puedan acordar las modificaciones que estimen más convenientes en interés de su hija."

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación procesal de D. Jose Francisco que fue admitido, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, oponiéndose al recurso de contrario, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, señalándose para deliberación el día 08 de marzo de 2018.

Es Ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. D. FERNANDO CABALLERO GARCIA .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida

PRIMERO .- La sentencia recurrida desestima la acción de modificación de medidas formulada por D. Jose Francisco .

Frente a esta sentencia la representación de D. Jose Francisco formula recurso de apelación en el que se invoca: i) infracción de la doctrina legal y jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el establecimiento de la guarda y custodia compartida en relación con el principio del interés superior de la hija menor y ii) como petición subsidiaria de la anterior, infracción de lo previsto en los artículos 90 a 93, 103.2, 142, 146 y 147 y concordantes del Código Civil en relación con la determinación de la pensión alimenticia en función de las necesidades reales de los hijos comunes y el caudal o medios de los progenitores e indebida apreciación de la prueba relativa a estos extremos.

SEGUNDO .- En el presente procedimiento nos encontramos que con fecha de 4 de mayo de 2011 recayó sentencia de divorcio en la que se establecía el régimen de guarda y custodia de la hija María Rosario (nacida el NUM000 de 2002) a la madre Dª . Ruth , la fijación de un régimen de visitas en favor del padre y el establecimiento de una pensión de alimentos a favor de la hija y a cargo del padre por importe de 250 euros mensuales.

Con fecha de 5 de octubre de 2015 y de 13 de enero de 2016, D. Jose Francisco presentó sendas demandas de modificación de las medidas acordadas en la que interesaba la reducción de la pensión de alimentos a la suma de 150 euros mensuales y el establecimiento de la guarda y custodia compartida. Ambas demandas fueron acumuladas en el procedimiento que ha dado lugar al presente rollo.

La sentencia de instancia desestimó las demandas formuladas por D. Jose Francisco .

Frente a dicha sentencia el padre formula recurso de apelación en el que solicita el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida, que se le atribuya la custodia al padre en los periodos que la madre viaje a Ecuador y el resto del tiempo se produzca una alternancia por semanas siendo el día y lugar de intercambio cada lunes en el centro escolar, que las vacaciones se dividan por mitad así como el 50 % de los gastos extraordinarios y la atribución del uso del domicilio a la hija y al progenitor que ostente la guarda y custodia en ese momento y subsidiariamente si se desestimase dicha pretensión se reduzca la pensión de alimentos a la suma de 150 euros mensuales, salvo los meses que la madre viaje a Ecuador que no procederá pensión alguna.

TERCERO .- El primer motivo del recurso de apelación viene referido a la vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo en materia de guarda y custodia compartida , ya que la resolución de instancia indica que no procede la guarda y custodia compartida porque no consta que la madre venga ejerciendo la custodia exclusiva de modo perjudicial para la menor.

Debemos comenzar indicando que las partes de este procedimiento tienen una hija María Rosario de 15 años de edad en la actualidad.

Entrando en el análisis de este motivo de apelación, sobre la procedencia del establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida este Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en sentencias anteriores (ver sentencia de 25 de marzo de 2015) indicando:

"Respecto de la primera cuestión, no podemos sino reproducir lo que declara la reciente Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015 , diciendo:«La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea"; doctrina que se reitera en las SSTS 25 de abril , 30 de octubre y 18 de noviembre 2014 , entre otras»."

Por lo tanto, salvo que concurran circunstancias excepcionales, el régimen normal y deseable es el de la custodia compartida. Tal y como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2015:

" Con el sistema de custodia compartida:

a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

Se evita el sentimiento de pérdida.

No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia."

En el caso que nos ocupa había existido un previo procedimiento de modificación de medidas en el año 2012. En dicha fecha se estaba produciendo el cambio jurisprudencial indicado por la sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012 en el sentido que la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2015 señala:

" ... es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal".

Por lo tanto, procede considerar acreditada la existencia de una modificación sustancial de las circunstancias a la luz de la jurisprudencia referida, procediendo a examinar si concurren los presupuestos para el régimen de guarda interesado.

CUARTO .- En el caso que nos ocupa, no consta la concurrencia de circunstancias especiales que desaconsejen el ejercicio de la guarda y custodia compartida .

Así, debemos indicar:

1. En el presente procedimiento nos encontramos que no se ha acreditado circunstancia alguna que suponga una inhabilidad de alguno de los progenitores para el ejercicio de la guarda y custodia. Por lo tanto, ambos progenitores son perfectamente hábiles y presentan las actitudes y aptitudes necesarias para el ejercicio de la guarda y custodia. En definitiva no se trata de determinar cual de los dos progenitores es (o puede ser) el "mejor padre", sino si presentan la habilidad suficiente para el adecuado ejercicio de la guarda y custodia.

2. Ambos progenitores presentan semejante disponibilidad horaria para el cuidado de su hijo.

Nos encontramos que no se ha planteado por ninguna de las partes la existencia de algún obstáculo que pueda dificultar o imposibilitar el ejercicio de la guarda y custodia por alguno de los progenitores. Tan solo se ha hecho referencia a que la demandada viaja una vez al año a Ecuador durante un periodo de 2 a 3 meses para visitas a sus otros hijos (de 21, 23 y 25 años de edad). Así resulta de la declaración de la demandada y de la exploración de la hija.

Por lo tanto, no se aprecia la existencia de especiales dificultades de horario (más allá de las propias de cualquier progenitor que desarrolle una actividad profesional) para el adecuado ejercicio de la guarda y custodia en ambos progenitores.

1. Sobre la falta de comunicación entre los progenitores, debemos indicar que tal y como ha señalado la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 " la falta de diálogo que llegue al extremo de conflicto no debe ser la causa directa para la atribución de la custodia a la madre o al padre, dado que se habrá de concretar la motivación de la decisión". En ese caso, no consta que haya devenido en conflictiva la relación entre ambos progenitores.

Respecto a la anterior situación de guarda y custodia en favor de la madre que, según la sentencia de instancia, aconseja el establecimiento de un régimen de guarda y custodia materna, debemos señalar que la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2015 (criterio reiterado en sentencias posteriores con la de fecha fecha de 16 de septiembre de 2016) ya se indicaba:

"La sentencia recurrida petrifica la situación del menor, en razón a su escasa edad, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que, a partir de un sistema de guarda y custodia compartido, crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor al régimen establecido por una previa resolución de medidas provisionales no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo deconvivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos"

Por lo tanto, la jurisprudencia pretende evitar la "petrificación" de la situación del menor atendiendo a una previa situación de custodia exclusiva materna que impida avanzar en las relaciones con el padre.

5. La voluntad de la menor sobre esta cuestión es su conformidad con la guarda en favor del padre sólo los periodos de tiempo que su madre se encuentra en Ecuador visitando a sus otros hijos, lo que permite considerar que no existe una especial dificultad en la relación paterno-filial que pudiera constituir un obstáculo al desenvolvimiento del régimen de custodia compartida.

Por todo ello y como conclusión, siguiendo el criterio jurisprudencial apuntado, procede acoger el régimen de custodia compartida que como hemos indicado debe ser el régimen ordinario salvo que concurran circunstancias especiales que lo impida, lo que no se produce en el presente procedimiento, por lo que procede estimar el este motivo de apelación y la revocación de la sentencia de la sentencia.

QUINTO .- En cuanto al reparto del tiempo , el apelante plantea en su recurso que se le atribuya la custodia al padre en los periodos que la madre viaje a Ecuador y el resto del tiempo se produzca una alternancia por semanas siendo el día y lugar de intercambio cada lunes en el centro escolar.

Atendiendo al superior interés de los hijos menores resulta procedente completar este régimen propuesto siguiendo el régimen fijado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2015 que facilita la aplicación del sistema:

"El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.

A falta de acuerdo el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes que el progenitor que ostente la custodia dejará a los menores en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor y así sucesivamente de forma alternada.

Si fuese festivo el lunes el progenitor, que ha de hacer la entrega de los niños, los dejará en el domicilio del otro.

Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el período concreto, a falta de acuerdo, los años pares el padre y los impares la madre."

SEXTO .- Dado que se ha establecido el régimen de guarda y custodia compartida, procede atribuir el uso de la vivienda familiar a la menor y progenitor que ostente la guarda y custodia en ese momento.

SEPTIMO.- Respecto a la pensión de alimentos debemos atender a los datos acreditados en el presente procedimiento.

Nos encontramos que en el año 2011 el apelante tenía unas retribuciones dinerarias por importe de 11.143,78 euros anuales (según la declaración del IRPF) y en el año 2015 de 8.460,15 euros anuales. Frente a ello, la apelada no ha aportado acreditación alguna sobre su situación económica pese a que reconoce que percibe un subsidiario de 512 euros mensuales (minuto. 17.29). Por otro lado reconoce que desempeña otras actividades (cuidado personas mayores) en situación de economía sumergida y que percibe (según su propia manifestación) unos 400 euros mensuales (minuto. 20.00 del acto del Juicio).

Por lo tanto, dado que ambos progenitores presentan unos ingresos económicos semejantes no procede fijar ningún tipo de atención económica a cargo de los progenitores, debiendo atender cada uno de ellos los gastos de alimentación vestido y alojamiento durante el periodo que ostentan la guarda.

OCTAVO .- Respecto a los gastos extraordinarios, serán satisfechos al 50 % por ambos progenitores, haciendo saber a las partes que deberán ser previamente consensuados por los mismos y que en el caso que no haya acuerdo, deberán acudir al procedimiento judicial establecido al efecto, salvo que se trate de gastos que tengan el carácter de urgente. En cualquier caso, el progenitor que, sin constar con el consentimiento expreso del otro decida hacer un gastos extraordinario, deberá abonarlos en su integridad.

NOVENO .- Respecto a las costas, dada la especial naturaleza de esta clase de procedimiento no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

F A L L A M O S:

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Prieto Soler en representación de D. Jose Francisco debemos revocar los pronunciamientos contenidos en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 de 31 de marzo de 2017 recaída en el procedimiento de modificación de medidas contencioso 588/15, debiendo contener los siguientes pronunciamientos:

Se acuerda el régimen de guarda y custodia compartida.

El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.

A falta de acuerdo el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes que el progenitor que ostente la custodia dejará a los menores en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor y así sucesivamente de forma alternada.

Si fuese festivo el lunes el progenitor, que ha de hacer la entrega de los niños, los dejará en el domicilio del otro.

Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el período concreto, a falta de acuerdo, los años pares el padre y los impares la madre.

Se atribuya la custodia al padre en los periodos que la madre viaje a Ecuador.

Respecto a los gastos extraordinario, será satisfechos al 50 % por ambos progenitores, haciendo saber a las partes que deberán ser previamente consensuados entre ambos y que en el caso que no haya acuerdo deberán acudir al procedimiento judicial establecido al efecto, salvo que se trate de gastos que tengan el carácter de urgente. En cualquier caso, el progenitor que, sin constar con el consentimiento expreso del otro decida hacer un gastos extraordinario, deberá abonarlos en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que el régimen de recursos será el resultante del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.