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  • 09/04/2019
  • SENTENCIAS
  • Autor: TRIBUNALES
  • Sección: RÉGIMEN ECONÓMICO
  • Categoría: Gananciales liquidación
ADJUDICACION ACCIONES GANANCIALES Y RETRACTO DE LA SOCIEDAD: NATURALEZA ESPECIFICATIVA DE LA LIQUIDACION DE LAS ACCIONES QUE IMPIDE EL RETRACTO; ACCIONES NUEVAS POR SUBROGACION

... la esposa no es un tercero en la propiedad de las acciones, lo que conlleva a que los estatutos no puedan prohibir lo condicionar la transmisión de las acciones en la liquidación de la sociedad de gananciales, que al fin lo que hacen es simplemente especificar lo que ya le pertenece en una cotitularidad indiscriminada para pasar a la titularidad individual y concreta sin previo acto dispositivo. Ya que la limitación en los estatutos solo sirve para "cerrar al exterior la sociedad de que se trata respecto de futuros adquirentes, pero que no es bastante para transformar la esencia de la acción a los efectos aquí contemplados", pues ella no es una extraña a la sociedad. No se dan los presupuestos necesarios para el ejercicio del retracto previsto en los Estatutos, que en doctrina pacífica han de interpretarse de modo restrictivo en cuanto imponen limitaciones o trabas a la libre transmisibilidad de acciones, aún admitiendo su licitud, conforme al artículo 1255 del Código Civil , siempre que no se traspasen los límites señalados por le propi precepto...

ANTECEDENTES.- La sociedad de joyería ejercita el derecho de retracto sobre determinadas acciones atribuidas a la esposa en la liquidación de gananciales, en base a las limitaciones de transmisión contempladas en los estatutos, ya que nominalmente se hallaban a nombre del esposo

La demandada pide la nulidad de los artículos de los estatutos que contemplan el derecho, subsidiariamente de los acuerdos, y subsidiariamente la caducidad del derecho de retracto, con nulidad de la reducción de capital para la amortización de las acciones.

La Sala de apelación resolvió en base a la caducidad del ejercicio del retracto.

DE LA NATURALEZA ESPECIFICATIVA O DETERMINATIVA, QUE NO TRASLATIVA, DE LA LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.-

La Sala, con cita e la TS de 17 de abril de 1967, aclara que la esposa no es un tercero en la propiedad de las acciones, lo que conlleva a que los estatutos no puedan prohibir lo condicionar la transmisión de las acciones en la liquidación de la sociedad de gananciales, que al fin lo que hacen es simplemente especificar lo que ya le pertenece en una cotitularidad indiscriminada para pasar a la titularidad individual y concreta sin previo acto dispositivo. Ya que la limitación en los estatutos solo sirve para "cerrar al exterior la sociedad de que se trata respecto de futuros adquirentes, pero que no es bastante para transformar la esencia de la acción a los efectos aquí contemplados", pues ella no es una extraña a la sociedad. No se dan los presupuestos necesarios para el ejercicio del retracto previsto en los Estatutos, que en doctrina pacífica han de interpretarse de modo restrictivo en cuanto imponen limitaciones o trabas a la libre transmisibilidad de acciones, aún admitiendo su licitud, conforme al artículo 1255 del Código Civil , siempre que no se traspasen los límites señalados por le propi precepto.

Y también la presunción de ganancialidad contenida en el artículo 1401 CC., redacción anterior a la reforma de 13 de mayo de 1981, y ahora artículo 1361.

SUSCRIPCION DE NUEVAS ACCIONES POR SUBROGACION.-

Obiter dicta la sentencia hace referencia al artículo 1352, cuando se trata de nuevas acciones suscritas como consecuencia de la titularidad de otras privativas, que conservarán tal carácter privativo aunque para el pago de la suscripción se utilizaren fondos comunes, ya que entonces la sociedad de gananciales solo justificará un derecho de crédito por el valor de lo desembolsado y si se produjere transmisión entre los cónyuges sí que habría lugar al ejercicio del derecho de retracto, caso que tampoco es el que nos ocupa, en el que por lo que viene razonando y en contra de lo mantenido por la sentencia de instancia, no había lugar al ejercicio del derecho de retracto, siquiera no se pueda modificar el fallo recurrido al estar prohibida en nuestro derecho la "reformatio in peius" y conformarse Doña Remedios con lo resuelto.

RETRACTO Y FALTA DE DETERMINACION DEL PRECIO REAL

La sentencia examina la solución que da la sentencia recurrida; que lleva a la misma solución pero por una vía no ortodoxa.

Con cita de la TS 12 de junio de 1984 las que en ella cita, se refiere a los casos dudosos y en los más estridentes relativos a la determinación del precio en el retracto, o cuando no haya constancia del mismo o sea escandalosamente desproporcionado e inferior al valor de lo vendido, hay que estar por razón de justicia al precio real, que es el que debe prevalecer y se ha de reembolsar. En definitiva: ni se pagó o consiguió dentro del plazo, ni el precio ofrecido era el procedente.

Las afirmaciones fácticas de la sentencia recurrida han quedado incólumes al no impugnarse por le cauce adecuado, el número 4º del artículo 1692 de la Ley de enjuiciamiento Civil , y en casación, como es sabido, no se pueden plantear cuestiones nuevas, cual la nulidad de un acto dispositivo que ni siquiera existe.

Las clásulas limitativas eran válidas y encuadran una venta bajo condición suspensiva.

La sala concluye que no existe aplicación indebida del artículo 1281, párrafo 1º, ni inaplicación del párrafo 2º, y el artículo 1176 también del Código Civil , y que es correcto la negativa de la recurrida se negándose a admitir el ofrecimiento de pago, que tenía como finalidad consumar un auténtico despojo; y en la hipótesis rechazada de que fuere procedente el retracto, el ofrecimiento de pago tenía que ir seguido de la consignación en tiempo del precio justo, razones todas que hacen decaer los tres motivos.


Roj: STS 17163/1988 - ECLI: ES:TS:1988:17163

Id Cendoj: 28079110011988101934

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Fecha: 04/07/1988

N° de Recurso: 334/1987

N° de Resolución: 862/1988

Procedimiento: Civil

Ponente: EDUARDO FERNANDEZ CID DE TEMES

Tipo de Resolución: Sentencia

Recurso n° 334/87

Audiencia de Oviedo

Ponente Sr. EDUARDO FERNANDEZ CID DE TEMES

Secretario Sr. Docavo

Vista 16 de junio de 1988

SENTENCIA NÚMERO 862

SEÑORES

DON MARIANO MARTIN GRANIZO FERNANDEZ

DON JOSE LUIS ALBACAR LOPEZ

DON ANTONIO CARRETERO PEREZ

DON EDUARDO FERNANDEZ CID DE TEMES

DON ANTONIO FERNANDEZ RODRIGUEZ

En la Villa de Madrid a cuatro de julio de mil novecientos ochenta y ocho, en los autos de juicio declarativo de menor cuantía promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Oviedo número cuatro por DOÑA Remedios , mayor de edad, casada, empleada y vecina de Oviedo contra JOYERÍAS PEDRO ALVAREZ S.A., con domicilio en Oviedo, sobre nulidad de acuerdos sociales, y seguidos en apelación ante la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Oviedo, que ante NOS penden en virtud de recurso de casación interpuesto por la parte demandada representada por el Procurador Don Antonio Miguel Angel Araque Almendros y con la dirección del Letrado Don Roberto Balben Diaz palacio, habiéndose personado al parte actora representada por el Procurador Don Ignacio Corujo Pita y con la dirección del Letrado Don Guillermo Alvarez Rato.

ANTECEDENTES DE HECHO

1.- El procurador D. Francisco Montero González, en representación de Dª Remedios , formuló ante el Juzgado de 1ª Instancia de Oviedo n° 4 demanda de menor cuantía, contra "Joyerías Pedro Alvarez S.A.", sobre Nulidad de acuerdos sociales, estableciendo los siguientes hechos: Primero.- Mi representada y D. Sabino , contrajeron matrimonio el día 23 de Septiembre de 1972.- En el año 1984, mi mandante se vio obligada a presentar demanda de separación ante el Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Oviedo, que finalizó por Sentencia que declaró la separación de los cónyuges con efectos legales inherentes a tal declaración entre ellos, la disolución de la sociedad legal de gananciales, finando como pensión a abonar por el esposo la cantidad de treinta mil pesetas mensuales.- En 25 de Febrero de 1985, ambos cónyuges proceden a la liquidación de su sociedad de gananciales, por escritura pública otorgada ante el Notario de Oviedo D. José Herrero González-Solar, al n° 475 de su protocolo. La escritura contiene una simple liquidación de sociedad de gananciales, con adjudicación por mitad entre los cónyuges del único bien existente en la misma, cual eran las mil acciones nominativas de la Sociedad "JOYERÍAS PEDRO ALVAREZ S.A.", adquiridas constante su matrimonio correspondiéndole a mi mandante quinientas acciones. En una estipulación, mi mandante renunciaba a la pensión compensatoria.-Segundo.- Adjudicadas las quinientas acciones a mi mandante, ésta comunica tal evento a la sociedad, por medio de carta certificada. No se recibe contestación a dicha carta.- Por contra la Sociedad dicha convoca Junta General Extraordinaria, el 9 de Abril que tiene como único punto del orden del día, "ejercitar el derecho de retracto sobre una transmisión de acciones ordinarias de la Sociedad. Dicha convocatoria fue comunicada a los accionistas a excepción de mi mandante, a la que no se le permitió la asistencia. En la indicada Junta, se tomarlos los siguientes acuerdos: Primero.- Se acuerda, por unanimidad, ejercitar el Derecho de retracto a favor de la Sociedad, sobre las QUINIENTAS ACCIONES de autos, con cargo a los beneficios sociales.- Segundo.-Se acuerda, por unanimidad, poner a disposición Dña. Remedios , la cantidad de QUINIENTAS MIL PESETAS como importe del precio de la enajenación de dichas acciones.- Tercero.- Se acuerda facultar a D. Teodulfo , a D. Torcuato , y a D. Victorino , para que representen a la Sociedad en todas las cuestiones que pudieran derivarse de los acuerdos que en este acto se toman. Dichos acuerdos son notificados a mi representada por Acta notarial de 22 de Abril de 1985, que fue contestada oponiéndose al ejercicio del derecho de retracto haciendo constar que las acciones le fueron adjudicadas en virtud de liquidación de gananciales, por lo que no ha habido "transmisión" alguna. TERCERO.- A partir de entonces y hasta la fecha se han desarrollado negociaciones entre ambas partes a fin de obtener de la sociedad por una parte el procedente reconocimiento de la cualidad de socia de mi representada, con la consiguiente entrega material de los títulos y anotación en el Libro especial y por otra parte la exhibición de los libros indicados; negociaciones que han fracasado respecto al primer extremo, ante la intransigente actitud de la sociedad.- Cuarto.- Alega que los acuerdos de la Junta General Extraordinaria de 9 de Abril de 1985, aprobando el "ejercicio del derecho de retracto, son radicalmente nulos por las siguientes razones: a) porque la sociedad de gananciales es una comunidad especial del tipo de la comunidad en mano común, en la que no existen cuotas ideales, sino que ambos cónyuges son cotitulares del todo. Por ello mal puede hablarse de transmisión o enajenación en la liquidación de la sociedad de gananciales, en la que ni hay transmitente, ni cesionario, ni objeto que se transmita. Si no hay transmisión propiamente dicha no hay posibilidad de retracto.- En segundo lugar, ha de entenderse que la transmisión por actos intervivios ha de ser voluntaria y no impuesta por disposición legal; y el artículo 1369 del Código Civil establece de forma imperativa que "disuelta la sociedad se procederá a su liquidación".- y en tercer lugar el retracto solo se da en los supuestos de transmisiones a extraños, lo que en ningún caso puede ser mi mandante.- quinto.- En consecuencia al ejercitar la Sociedad el derecho de retracto está reconociendo expresamente la plena validez de la liquidación de gananciales efectuada, y por tanto el carácter ganancial de las acciones que en ella se reparte, ya que no cabe retracto sobre una transmisión ineficaz.- SEXTO.- Los acuerdos de la Junta General Ordinaria de la Sociedad celebrada el 28 de Junio de 1985, son igualmente nulos. A) En primer lugar está en abierta oposición a lo dispuesto en el artículo 13, párrafo 1º de los Estatutos Sociales, que dice la Junta General Ordinaria habrá de celebrarse necesariamente dentro del primer trimestre.-SÉPTIMO.- Independientemente de la nulidad de los acuerdos sociales, es preciso examinar los artículos que reflejan estatutariamente el denominado "derecho de retracto", por cuanto entendemos son nulos de pleno derecho porque a) violan lo establecido en el artículo 37 de la Ley de Sociedades Anónimas al conferir distintos derechos a los accionistas.- b) el denominado "derecho de retracto" constituido viola el instituto de retracto.- OCTAVO.- El retracto solo puede hacerse valer procesalmente por medio de acción, y los plazos establecidos para el mismo representan la necesidad del ejercicio y presentación de la demanda. Dado que tal demanda no se ha presentado hasta el momento, y ha transcurrido con exceso el plazo de caducidad fijado estatutariamente, cuarenta y cinco días, tal derecho ha caducado. B) en cualquier caso para la validez y eficacia del retracto se precisa según constante doctrina jurisprudencial, el reembolso del precio antes del vencimiento del plazo estipulado o su consignación.- NOVENO.- La Sociedad ha pretendido aprovechar el valor señalado a las acciones en la escritura por desconocimiento de su valor real y hecho a los únicos efectos fiscales, que es su valor nominal, de quinientas pesetas, para en una descabellada ficción, considerar que esta era el precio de la transmisión, se pagó cada acción a más de setenta mil pesetas.- DÉCIMO.- Consecuencia de las nulidades solicitadas serían las cancelaciones de las inscripciones registrales que reflejan las mismas.- UNDÉCIMO.- Mi representada ha venido siendo dueña ininterrumpidamente de las acciones, debiendo poseer los títulos que se encuentran en lugar que ignoramos, los cuales le deberán ser entregados.- Alegó los fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando al Juzgado Sentencia en la que se contemplen los siguientes pronunciamientos: a) Declarar que los artículos 10 y 11 de los Estatutos Sociales de la entidad mercantil "Joyerías Pedro Alvarez S.A.", resultantes de la adaptación de los mismo a la Ley de Sociedades Anónimas , elevados a escritura pública de fecha 31 de Diciembre de 1953, otorgada ante el Notario de Oviedo D. Enrique de Linares y López Dóriga, para el número 1553, de su protocolo y que recoge acuerdo de la Junta General de Accionistas de la Sociedad de 30 de Noviembre de 1953, son nulos de pleno derecho, y, en consecuencia son nulos todos los acuerdos sociales que tengan su fundamento en los mismos, en especial los de las Juntas Generales Extraordinarias de 9 de Abril y 31 de Mayo de 1985, y los de la Junta General Ordinaria de 28 de Junio de 1.985.- b) Subsidiariamente a lo anterior y, en cualquier caso, declare los acuerdos de las Juntas Generales Extraordinarias de 9 de Abril de 1985, y 31 de Marzo de 1985, esta como consecuencia de aquella y la Junta General Ordinaria de 28 de Junio de 1985, son asimismo, nulos de pleno derecho.- c) Subsidiariamente a lo anterior, se declare que el derecho de retracto pretendido no se ha ejecutado en legal forma habiendo caducado el mismo, y por tanto, no produce efecto alguno la pretensión de la Sociedad respecto a mi representada.-d) Se declare, en todo caso, que Dª Remedios , es dueña de las acciones números 18.630 a 19.129 ambas inclusive, de la entidad "Joyerías Pedro Alvarez S.A.", desde el 25 de Febrero de 1985, fecha de la escritura de liquidación de gananciales, con todos los derechos inherentes a su condición de propietaria. e) Condenando a la Sociedad demandada a entregar a mi representada los títulos representativos de tales acciones.- f) Que se cancelen la totalidad de los asientos registrales contradictorios con los anteriores pronunciamientos, en especial parcialmente la inscripción 4ª de la Sociedad en lo que se refiere a los artículos 10 y 11 de los Estatutos Sociales y la inscripción 22ª referente al acuerdo de reducción de capital consecuencia de la amortización de las acciones producto del ejercicio del derecho de retracto cuya nulidad se pide, así cano todas las posteriores contradictorias con las mismas, librando mandamiento a tal efecto al Registrador de la Propiedad de Asturias.-g) Que se condene a costas a la demandada por su temeraria actitud.

2.- Admitida la demanda y emplazada la demandada compareció en los autos en su representación el Procurador D. Luis Alvarez Fernández, que contestó a la demanda, oponiendo a la misma.- PRIMERO.-Intranscendente en su totalidad el correlativo, la adjudicación de las acciones fue efectuada entre D. Sabino , y la actora. Tales pactos fueron convenidos entre dichas personas sin que la entidad demandada interviniera en forma alguna en los mismos.- Segundo.- Intranscendente el correlativo. Tercero.- Irrelevante el correlativo. Cuarto.- Cierto el contenido de los acuerdos sociales que en idéntico numeral se reseñan e impropios de un relato fáctico los aparta dos A), B), C) y D) del ordinal en traslado.- QUINTO.- Impropio de un relato histórico la pseudofundamentación jurídica que el ordinal adverso desarrolla. Sexto a Undécimo.- Rechazamos, en este apartado, las pretensiones jurídicas que los numerales desgranan pues, reiteramos, nos deberíamos encontrar ante una e posición fáctica que, en modo alguno, propiciaría y mucho menos en unidad de acto, la fundamentación jurídica que los correlativos postulen.- Alegó los fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando al Juzgado desestimar íntegramente la demanda, absolviendo a mi principal de los pedimentos que en la misma se contienen e imponer a la actora las costas del proceso.

Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

Unidas a los autos las pruebas practicadas se manifestaron los mismos a las partes por su orden para resumen de prueba, trámite que evacuaron en respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase Sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

El Sr. Juez de 1ª Instancia de Oviedo nº 4, dictó Sentencia con fecha quince de Octubre de mil novecientos ochenta y seis , cuyo fallo es como sigue: Que desestimando las excepciones propuestas por la parte demandada y estimando la demanda promovida por el Procurador Sr. Montero en nombre de Dª Remedios en juicio civil sobre nulidad de acuerdos sociales y contra Joyerías Pedro Alvárez S.A. debía declarar y declaraba: 1) No haber lugar a lo suplicado por la actora en su escrito de demanda en su apartado a) de la misma; 2)estimar por contra que los acuerdos de las juntas generales extraordinarias de 9 de Abril de 1985 y 31 de Mayo del mismo año, esta como consecuencia de aquella y la Junta General ordinaria de 28/6/85 son nulos y que la actora es dueña de las acciones nº 18360 a 19129 ambas inclusive de la entidad Joyerías Pedro Alvarez S.A. desde el 25/2/85, con todos los derechos inherentes a su condición de propietario condenando a la demandada a estar y pasar por estos pronunciamientos y en su consecuencia a entregar a la actora los títulos representativos de tales acciones y asimismo declarando cancelados la titularidad de los asientos registrales contradictorios con los anteriores pronunciamientos en especial la inscripción 22ª referente al acuerdo de reducción de capital consecuencia de la amortización de las acciones producto del ejercicio del derecho de retracto cuya nulidad se solicita así como todas las posteriores contradictorias con las mismas librando mandamiento al Sr. Registrador de la Propiedad y sin hacer expresa condena en costas.

Interpuesto recurso de Apelación contra la Sentencia de Primera Instancia por la representación de la demandada y tramitado el Recurso con arreglo a derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Oviedo, dictó Sentencia con fecha veintiocho de Enero de mil novecientos ochenta y siete con la siguiente parte dispositiva: Que estimando en parte el Recurso de Apelación interpuesto por "JOYERÍAS PEDRO ALVAREZ S.A.", en cuanto al extremo que se dirá, ·debemos hacer y hacemos los siguientes pronunciamientos: 1º. Declarar firme el pronunciamiento primero de la recurrida en cuanto desestima la petición de nulidad de los artículos 10 y 11 de los Estatutos Sociales.- 2º. Revocar el pronunciamiento segundo de la recurrida y en ·este aspecto es timar el recurso y declarar válidos los acuerdos de las Juntas Generales Extraordinarias de nueve de Abril de 1985 y 31 de Marzo de 1985, y los de la Junta General Ordinaria de veintiocho de Junio del mismo año. 3º. Estimar el pedimento subsidiario del apartado c) de la Súplica de la demanda, declarando que la Sociedad demandada no ha ejercitado conforme a derecho el retracto llevado a cabo por acta Notarial de 22 de Abril de 1985, con consiguiente caducidad de tal derecho, y por consiguiente sin efecto subrogatorio respecto a la adquisición de la actora.- 4°. Mantener los pronunciamientos de la recurrida en cuanto acogen los pedimentos d), e) y en parte el f) de la Súplica de la demanda, y por lo tanto dar por reproducidos tales pronunciamientos en los propios términos en que acoge la recurrida; sin expresa imposición de las costas de ambas instancias.

7.- El Procurador D. Antonio Miguel Angel Araque Almendros, en representación de "JOYERÍAS PEDRO ALVAREZ S.A.", ha interpuesto recurso de Casación contra la Sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Oviedo con apoyo en los siguientes motivos: PRIMERO.- Infracción por aplicación indebida del artículo 1281, párrafo primero del Código Civil Motivo que se articula al amparo del número 5 del art° 1692 de la Ley de Ritos Civiles. Arranca la Sentencia en recurso de que el art° 10 de los Estatutos establece un derecho de RETRACTO frente al nuevo adquirente de los títulos. Como presupuestos aceptados no sólo por la Sentencia en recurso sino también por los propios litigantes, pueden establecerse lo siguiente: 1.- La adjudicación por el socio titular de quinientas acciones, a su esposa, en precio de quinientas mil pesetas y en trámite de liquidación de la sociedad de gananciales a consecuencia de sentencia firme de divorcio, es un acto de Transmisión.- 2.-La adjudicación, desde tales presupuestos, dada su condición de desvinculación sustantiva con la sociedad emisora de los títulos, es persona Extraña a la entidad.- 3.- En tal caso, Transmisión de acciones nominativas a Extraños por actos intervivos, el art° 10 repetido concede literalmente solo gramaticalmente, un derecho de retracto, que el art° 11, modela en orden a tiempo y modo de ejercicio.- Luego, si lo que la cláusula controvertida establece es, como sostiene la sentencia en recurso, un derecho de retracto, que, por hipótesis necesita una transmisión previa válida y lo que la doctrina entiende es que, en tal caso, la transmisión verificada infringiendo las normas estatutarias, es Nula obviamente, estaríamos en presencia de una estipulación de imposible ejercicio práctico, lo cual creemos, no haya constituido intención de los socios.- SEGUNDO;- Infracción por inaplicación del párrafo segundo del artículo 1281, motivo que también se articula por el cauce del numeral 5 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Parece claro que, a salvo la inadmisible conclusión de que las partes suscritoras de la cláusula cuestionada, ya originariamente, ya por adhesión, no han pretendido nada al insertarla en los estatutos, debe afirmarse que lo querido por los socios fue limitar, en este aspecto, la libre circulación de los títulos sociales, concediendo a la sociedad, y subsidiariamente a los socios, el remedio EFICAZ, de ADQUIRIRLOS PREFERENTEMENTE frente a toda otra persona, caso de deseo de transmisión.-De conformidad con este argumento lo que el artículo estatutario cuestionado quiso regular y crear fue la concesión de un "ius adquirendi" que NI se asimila técnicamente al tanteo civil, NI se identifica con el retracto.-Refuerza esta última tesis diferenciadora cualitativamente de ambas instituciones, la dificultad insalvable, si el caso se calificara como un retracto CONVENCIONAL, que representaría el hecho indiscutible de que el RETRAYENTE fuera una persona AJENA al contrato traslativo. Y si se optara por calificarlo de retracto LEGAL no parece compatibilizarse bien con la circunstancia incontrovertible de que, en esta hipótesis, aquel no sea concedido por disposición legal alguna, sino por los estatutos privados sociales.- TERCERO.- Infracción por inaplicación del artículo 1.176 párrafo primero del Código Civil , que se articula por el cauce del número 5 del artículo 1692 de la Ley de Ritos Civiles.- La negativa infundida de la acreedora a recibir el precio ofrecido, no permite jamás afirmar, como hace la Sentencia en impugnación que la sociedad no ejercitara en tiempo y forma, un ofrecimiento de pago, que por ser íntegro, idéntico, oportuno e incondicionado, tiene efectos legales a la hora del cumplimiento de la obligación, a salvo de esa potencial responsabilidad de otro orden y de bien distintas consecuencias, a que el precepto legal examinado ahora, está aludiendo.

Admitido el recurso e instruidas las partes, los autos se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. Don EDUARDO FERNANDEZ CID DE TEMES.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1.- Para una mejor comprensión y fallo del presente recurso, es preciso partir de los siguientes antecedentes: A) Doña Remedios y Don Sabino contrajeron matrimonio el 23 de septiembre de 1972, decretándose su separación y la disolución de la sociedad legal de gananciales por sentencia de 14 de junio de 1984 , en cumplimiento de lo cual, mediante escritura pública de 25 de febrero de 1985, en la que manifestaron que los únicos bienes existentes de tal naturaleza eran mil acciones de "Joyerías Pedro Alvarez, S.A.", valoradas en un millón de pesetas, se adjudicaron 500 acciones cada uno, lo que comunicó Doña Remedios a expresada sociedad mediante carta recibida por la misma el 11 de marzo del propio año, en la que interesaba se pusiesen a su disposición los títulos representativos de dichas acciones. B) En Junta de 9 de abril la Sociedad decide ejercitar derecho de retracto y el día 22 comunica a Doña Remedios que tiene a su disposición 500.000 pesetas, más 50.000 pesetas para los gastos que hubiere tenido que satisfacer y justifique, siendo de significar que en otras Juntas, de 31 de mayo y 28 de junio, se acuerda destinar parte de los beneficios a la compra de las acciones, reduciendo en lo pertinente el capital. C) doña Remedios presenta demanda en la que, entre otros pedimentos accesorios, solicita: a) Se declare que los artículos 10 y 11 de los Estatutos Sociales de Joyerías Pedro Alvares, resultantes de la adaptación de los mismos a la Ley de Sociedades Anónimas , elevados a escritura pública en 31 de diciembre 1953, que recoge acuerdo de la Junta General de Accionistas de 30 de noviembre del propio año, son nulos de pleno derecho y, en consecuencia, lo son todos los acuerdos sociales que tengan su fundamento en los mismo, en especial los de las Juntas Generales Extraordinarias de 9 de abril y 31 de mayo de 1985 y los de la Junta General Ordinaria de 28 de junio de 1985; b) Subsidiariamente a lo anterior y en cualquier caso, la nulidad de pleno derecho de los acuerdos adoptados en las tres Juntas últimamente citadas; y c) subsidiariamente a lo anterior, que el derecho de retracto pretendido no se había ejecutado en legal forma, habiendo caducado el mismo y por tanto, que no producía efecto alguno la pretensión de la Sociedad respecto de Doña Remedios . D) Los expresados artículos disponen, en cuanto al caso interesa, que: la Sociedad, en la transmisión de acciones ordinarias por actos intervivos a favor de extraños, se reserva el derecho de retracto, que podrá ejercitar a su favor o de los restantes accionistas, teniendo la Sociedad preferencia, si la Junta convocada al efecto decidiera ejercitarlo, con cargo a beneficios sociales, para amortizar las acciones transmitidas, sin que la duración del derecho reservado a favor de la Sociedad pudiera exceder del plazo de cuarenta y cinco días, contados desde la fecha en que se hubiera inscrito la transmisión, siendo el tipo de evaluación de las acciones igual a la suma del valor desembolsado a cuenta de su valor nominal y de la parte proporcional de reservas efectivas, según resultase del último balance aprobado, pero si la enajenación se hubiere hecho por precio inferior al que resultare de la referida suma, podrían ser retraídas pagando solamente el precio de la enajenación, sin que proceda el retracto cuando se enajenen las acciones ordinarias a tenedores de cualquier clase de acción. E) El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Oviedo desestimó el apartado a) de la demanda, estimando el b) y los concordantes; recurrida la sentencia por Joyerías Pedro Alvarez, S.A. la Audiencia Territorial de Oviedo, por la suya de 28 de enero de 1987, revocó la del Juzgado, declaró válidos los acuerdos adoptados en las Juntas de 9 de abril, 31 de mayo y 28 de junio de 1985, pero, acogiendo el pedimento c) de la demanda, declaró también que la Sociedad no había ejercitado conforme a derecho el retracto, con caducidad del mismo y sin efectos subrogatorios respecto a la adquisición de la actora, manteniendo los pronunciamientos accesorios. Contra esta última sentencia interpuso Joyerías Pedro Alvarez, S.A. el presente recurso de casación.

2.- Se formulan tres motivos íntimamente ligados entre sí y todos ellos al amparo del número 5 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el primero de ellos acusa aplicación indebida del párrafo 1º del artículo 1281 del Código Civil , parte de que la sentencia recurrida admite la existencia de una transmisión de acciones nominativas a extraño, pero estima que solo con una interpretación literal se puede configurar la limitación a la libre transmisibilidad de las acciones contenida en los artículos 10 y 11 de los Estatutos como un derecho de retracto, ya que, según el recurrente, es difícilmente comprensible su validez frente a terceros, al estar concedido por un ordenamiento privado, convencional y de carácter interno. El segundo motivo denuncia inaplicación del párrafo segundo del propio artículo 1281 del Código Civil y afirma que si se quiere que las cláusulas limitativas -con independencia de la desafortunada denominación de retracto- tengan eficacia y no sean inútiles, han de concebirse como una "praemptio" o derecho de adquisición preferente de las acciones por la Sociedad frente a otra persona, caso de que se desee transmitirlas, que no puede identificarse con el tanteo común, porque mientras en éste son los propios contratantes quienes señalan libremente le precio, en la cláusula examinada el valor suele fijarse con arreglo a módulos objetivos o a bases preestablecidas, ni con el retracto, que supone una transmisión inicial válida, seguida de otra en favor del retrayente, que se coloca en el lugar del primer adquirente, subrogándose en sus derechos y obligaciones, siendo así que el acto dispositivo formalizado en contra de la cláusula de "praemptio" se reputa nulo frente a la sociedad, y si se califica de retracto convencional vendría ejercitado frente a persona ajena al contrato que lo establece, no pudiendo ser legal al consignarse en unos estatutos privados. En consonancia con lo expuesto, el tercer motivo alega inaplicación del párrafo primero del artículo 1176 del Código Civil , insiste en que se ejercitó un derecho de adquisición preferente, ofreciendo el precio establecido en el párrafo segundo de los Estatutos, y entiende que solo al concebirse por la Audiencia como un derecho de retracto puede negársele valor al ofrecimiento de pago fehaciente realizado por la sociedad, ya que, según jurisprudencia de esta Sala, el artículo 1176 no autoriza a deducir que el ofrecimiento no seguido de consignación carezca de eficacia jurídica, pues tiene la de excluir las consecuencias de la mora solvendi, impidiendo que pueda considerarse al deudor incurso en caducidades o resoluciones, de todo lo cual concluye que es improcedente la afirmación de la sentencia impugnada de que no se ejercitó en tiempo y forma un ofrecimiento de pago que, por ser íntegro, idéntico, oportuno e incondicionado, tiene efectos legales a la hora del cumplimiento de la obligación.

El perecimiento del recurso ha de producirse en todo caso, pues este Tribunal Supremo ya estableció en su sentencia de 17 de abril de 1967 , dictada en un supuesto en el que los Estatutos de una sociedad restringían la libre transmisibilidad de las acciones, prohibiendo su enajenación a extraños sin ofrecerlas previamente al Consejo de Administración, incluso en el caso de adquisición por terceros mediante el ejercicio de acciones judiciales o de otra índole, "... que la cláusula referida no puede estar en condiciones de impedir la atribución a la esposa de la mitad de las acciones que figuraban a nombre del marido, porque éste no ostentaba respecto de las mismas otro carácter que el de Administrador de la sociedad legal de gananciales a que aquellas pertenecían y en cuyo patrimonio tenían ambos cónyuges una cotitularidad indiscriminada, lo que hace que, cuando se verifica la adjudicación separada como consecuencia de la liquidación de lo que era ganancial, no se enajena ni se vende nada en favor de la esposa, que tampoco lo adquiere como resultado del ejercicio de una acción judicial, que son los supuestos contemplados en los Estatutos, sino que recibe lo que era suyo y no solo del marido como se pretende en el recurso, adquiriendo la titularidad individual y concreta sin previo acto dispositivo, sino meramente declarativo sobre dichas acciones en cuanto bienes muebles... de que no puede ser privada con abono de su importe, su pretexto de unas alegadas cualidades o condiciones personales, "intuitus personae", derivadas de la restricción pactada, que servirá, en su caso, para cerrar al exterior la sociedad de que se trata respecto de futuros adquirentes, pero que no es bastante para transformar la esencia de la acción a los efectos aquí contemplados"; quiere decirse con lo expuesto que admitido el carácter ganancial de las acciones, cosa no negada por la Audiencia ni por la sociedad recurrente, no hay enajenación ni transmisión, sino adjudicación especificativa, por acto declarativo, a quien tiene una cotitularidad real, frente a la que no puede primar la meramente formal que alega la sentencia de instancia; Doña Remedios no es extraña ni ajena a "Joyerías Pedro Alvarez, S.A." y, consiguientemente, no se dan los presupuestos necesarios para el ejercicio del retracto previsto en los Estatutos, que en doctrina pacífica han de interpretarse de modo restrictivo en cuanto imponen limitaciones o trabas a la libre transmisibilidad de acciones, aún admitiendo su licitud, conforme al artículo 1255 del Código Civil , siempre que no se traspasen los límites señalados por le propi precepto ( sentencia citada, la de 24 de noviembre de 1978 que alega el recurrente y la Resolución de la Dirección General de los Registros de 15 de marzo de 1974). Y téngase en cuenta que la presunción de gananciales de los bienes existentes en el matrimonio, contenida en el artículo 1401 del Código Civil , en su redacción anterior a la reforma de 13 de mayo de 1981, sigue vigente después de ella, cual expresa el artículo 1361, aunque esto no incida en el caso contemplado, al no discutirse tal carácter. Diferente sería el supuesto contemplado en el artículo 1352, cuando se trata de nuevas acciones suscritas como consecuencia de la titularidad de otras privativas, que conservarán tal carácter privativo aunque para el pago de la suscripción se utilizaren fondos comunes, ya que entonces la sociedad de gananciales solo justificará un derecho de crédito por el valor de lo desembolsado y si se produjere transmisión entre los cónyuges sí que habría lugar al ejercicio del derecho de retracto, caso que tampoco es el que nos ocupa, en el que por lo que viene razonando y en contra de lo mantenido por la sentencia de instancia, no había lugar al ejercicio del derecho de retracto, siquiera no se pueda modificar el fallo recurrido al estar prohibida en nuestro derecho la "reformatio in peius" y conformarse Doña Remedios con lo resuelto.

4.- A idéntica solución ha de llegarse si se sigue la tesis de la Audiencia, aunque ya se ha dicho que no es la técnicamente adecuada, pues que entonces: pervivirían sus afirmaciones de que el retracto no se había ajustado en su ejercicio a las condiciones exigibles de plazo y precio; el acto transmisivo no era una pura enajenación onerosa por precio cierto, sino un acto de adjudicación consecutiva a un acto divisorio, la sociedad no se habría acomodado al criterio de evaluación que le era exigible para una justa subrogación que dejara a salvo los intereses de la actora, cuando en el ejercicio económico de 1984 existan reservas de 23.999.941 pesetas; el artículo 11, párrafo 2º, de los Estatutos contempla un precio real, aunque inferior al del primer párrafo, con el cual no se pude identificar el simplemente nominal de las acciones adjudicadas a la actora; y ciertamente, la sentencia de esta Sala de 12 de junio de 1984 y las que en ella se citan, establecen que en los casos dudosos y en los más estridentes relativos a la determinación del precio en el retracto, o cuando no haya constancia del mismo o sea escandalosamente desproporcionado e inferior al valor de lo vendido, hay que estar por razón de justicia al precio real, que es el que debe prevalecer y se ha de reembolsar. En definitiva: ni se pagó o consiguió dentro del plazo, ni el precio ofrecido era el procedente.

Las afirmaciones fácticas de la sentencia recurrida han quedado incólumes, al no impugnarse por le cauce adecuado el número 4º del artículo 1692 de la Ley de enjuiciamiento Civil , y en casación, como es sabido, no se pueden plantear cuestiones nuevas, cual la nulidad de un acto dispositivo que ni siquiera existe. La limitación a la libre transmisibilidad de las acciones era válida antes de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 y lo es después, cual reconocen el artículo 46 y la Exposición de Motivos, dentro de los límites marcados por el artículo 1255 del Código Civil , pero resulta claro que dicho artículo 46 no contiene enumeración alguna de dichas cláusulas, que podrán consistir en un derecho de adquisición preferente, "praemptio", consentimiento previo o cualesquiera otras, incluido el derecho de retracto, con una transmisión previa válida, seguida de la subrogación en favor del retrayente, de lo que el primitivo adquirente ha de tener conocimiento por ser el Registro Mercantil público y obligatoria la inscripción de los Estatutos, cual ocurre en el caso contemplado, aunque la enajenación válida quede sujeta a una condición resolutoria, consistente en el ejercicio por la sociedad del retracto en forma válida, cosa que aquí, repetimos, no hay existido; y la prueba de que "Joyerías Pedro Alvarez, S.A." contempló en sus Estatutos como cláusula limitativa (no absolutamente impeditiva, que sería nula) a la libre transmisibilidad de las acciones un derecho de retracto está, no solo en la constante repetición de tal palabra en los artículos 10 y 11, sino también en la inscripción de la transmisión que establecen en el libro registro que impone el artículo 35 de la Ley de Sociedades Anónimas y que, bien, o mal hecha, se practicó por la hoy recurrente. No hay, pues, aplicación indebida del artículo 1281, párrafo 1º, ni inaplicación del párrafo 2º, y el artículo 1176 también del Código Civil , no se aplicó por la Sala de instancia porque era realmente inaplicable en el sentido que pretende la recurrente, negándose con razón la recurrida a admitir el ofrecimiento de pago, que tenía como finalidad consumar un auténtico despojo; y en la hipótesis rechazada de que fuere procedente el retracto, el ofrecimiento de pago tenía que ir seguido de la consignación en tiempo del precio justo, razones todas que hacen decaer los tres motivos.

6.- Por imperativo legal ( artículo 1715, párrafo último, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), al no haber lugar al recurso, han de imponerse las costas a la recurrente, sin que haya lugar a hacer pronunciamiento alguno sobre depósito, no constituido por ser disconformes las sentencias de primera y segunda instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por JOYERÍAS PEDRO ALVARES, S.A. contra la sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Oviedo, en fecha veintiocho de enero de mil novecientos ochenta y siete . Condenamos a dicha parte recurrente, al pago de las costas ocasionadas en este recurso, y a su tiempo, comuníquese esta resolución a la expresada Audiencia, con devolución a la misma de las actuaciones que remitió.

ASÍ por esta nuestra sentencia que se insertará en la Colección Legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha por el Excmo. Sr. Don EDUARDO FERNANDEZ CID DE TEMES, Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Ponente en estas actuaciones, hallándose la misma celebrando audiencia pública de lo que como Secretario, certifico.



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