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  • 12/09/2019
  • SENTENCIAS
  • Autor: TRIBUNALES
  • Sección: EFECTOS ECONÓMICOS
  • Categoría: Vivienda familiar atribución
PAIS VASCO: VIVIENDA FAMILIAR ATRIBUCION; COMPENSACION EN TODO CASO POR ATRIBUCION DE LA VIVIENDA FAMLIAR COMUN

la cantidad establecida de base hace frente a cobijo, habitación, más propiamente que a vivienda, sería inalcanzable con los parámetros económicos que se mueve la presente, no olvidando que se ha manifestado residir en inmueble de padres, generándose una obligación más moral que sustantiva, pero existente y con transfondo y base económica, bien por exigencia simbólica, matenimiento básico, bien por consideración moral en búsqueda de equilibrio existencial.

OBJETO DEL PLEITO: ...impugnación de la compensación establecida, 200 € mensuales, por la pérdida de uso de la vivienda familiar, se ha producido atribución individualizada en favor de uno de los progenitores, el que ejerce la custodia.

PAIS VASCO: COMPENSACION POR ATRIBUCION DE LA VIVIENDA FAMILIAR COMUN.-

El art. 12.7 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de la Comunidad Autónoma del País Vasco , reguladora de las relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, es taxativo, en caso de atribución de la vivienda familiar a uno de los progenitores, si la misma es común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida de uno en favor del progenitor cotitular no adjudicatario, teniendo en cuenta rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y capacidad económica de los miembros de la pareja. Imperatividad se obliga a establecer cuantía.

... la atribución de uso a uno de los progenitores y que produciéndose el mismo, atribución a madre y menor es razonable aplicarle previsión del art. 12.7 de la Ley 7/2015 , señalado en el párrafo precedente, "ya que no podrá usarla el padre, no obstante lo cual sigue siendo copropietario", e indica "que la compensación afecte a la prestación alimenticia es un parámetro a tener en cuenta, pero no impide que se establezca, sin que suponga una doble carga porque precisamente sirve para aliviar el esfuerzo económico que hace el progenitor que ya no puede usar la vivienda familiar."

EQUILIBRIO EN EL PAGO DE ALIMENTOS; AUNQUE SE TRATE DE UN CONCEPTO MORAL PERO REAL

...hay que establecer prestación por legalidad y para evitar evidente desequilibrio económico, se entiende lógica una cuantía de 100 €, propiamente realizará un esfuerzo de 150 €, restableciéndose equilibrio en los ex/cónyuges, cantidad más prestación en búsqueda de solución habitacional y por otra parte cifra superior en el sustento alimenticio de menor en conjunción con disfrute individualizado de vivienda. A más, la cantidad establecida de base hace frente a cobijo, habitación, más propiamente que a vivienda, sería inalcanzable con los parámetros económicos que se mueve la presente, no olvidando que se ha manifestado residir en inmueble de padres, generándose una obligación más moral que sustantiva, pero existente y con transfondo y base económica, bien por exigencia simbólica, matenimiento básico, bien por consideración moral en búsqueda de equilibrio existencial


Id. Cendoj: 48020370042019100767

ECLI: ES:APBI:2019:1703

ROJ: SAP BI 1703/2019

Órgano: Audiencia Provincial

Sede: Bilbao

Sección: 4

Nº de Resolución: 799/2019

Fecha de Resolución: 21/05/2019

Nº de Recurso: 82/2019

Jurisdicción: Civil

Ponente: JOSE ANGEL ODRIOZOLA FERNANDEZ

Procedimiento: Civil

Tipo de Resolución: Sentencia

Resumen:

PRIMERO.- La alzada queda centrada en la impugnación de la compensación establecida, 200 € mensuales, por la pérdida de uso de la vivienda familiar, se ha producido atribución individualizada en favor de uno de los progenitores, el que ejerce la custodia. El sostén va desde exceso en la fijación por no petitum específico, no alteración de circunstancias en relación con las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, modificación de alza de la capacidad económica del receptor de la prestación, incumplimiento de obligaciones acordadas y no acreditación de renta pagada en vivienda de similar estructura a la dejada de usar.

Idioma:

Español

 

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-12/007434

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2012/0007434

Recurso apelación contra resolución Juzgado Violencia sobre la Mujer / E_Recurso apelación contra resolución Juzgado Violencia sobre la Mujer 82/2019 - E

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 - UPAD Penal / DIRECCION000 Emakumearen Gaineko Indarkeriaren arloko Epaitegia - Zigor-arloko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas 95/2017 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Rosa

Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ

Abogado/a / Abokatua: AMAIA USKOLA MENDIETA

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Maximiliano

Procurador/a / Prokuradorea: MARTA PASCUAL MIRAVALLES

Abogado/a/ Abokatua: GARBIÑE GOMEZ PEREZ

S E N T E N C I A N.º 799/2019

ILMOS. SRES.

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI

D. JOSÉ ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiuno de mayo de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 95/2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 - UPAD Penal, a instancia de D.ª Rosa , apelante - demandada, representada por el procurador D. JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ y defendida por la letrada D.ª AMAIA USKOLA MENDIETA, contra D. Maximiliano , apelado - demandante, representado por la procuradora D.ª MARTA PASCUAL MIRAVALLES y defendido por la letrada D.ª GARBIÑE GOMEZ PEREZ y con la intervención del MINISTERIO FISCAL ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de julio de 2018, completada por auto de fecha 15 de octubre de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente:

" Se estima parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por Procuradora de los Tribunales Dña. Marta Pascual Miravalles, en nombre y representación de D. Maximiliano , frente a Dña. Rosa , y con intervención del Ministerio Fiscal, y acuerdo:

1).- No modificar el régimen de guarda y custodia monoparental materna establecido en la sentencia nº 295/2014, de 2 de mayo , dictada por el Juzgado de Familia de DIRECCION000 en el marco del procedimiento de determinación de medidas personales y patrimoniales MHC 867/2012, manteniendo tambien el regimen de visitas ordinario en la misma establecido consistente en fines de semana alternos y dos visitas intersemanales sin pernoctas.

2.- Establecer el siguiente régimen de disfrute de los periodos vacacionales:

a).- Respecto de las vacaciones de Semana Santa, el primer tramo de estas vacaciones comenzará ya desde el último dia lectivo en que la menor sera recogida en el centro escolar hasta el Domingo de Resurrección , incluida pernocta este domingo; y el segundo tramo comenzará al dia siguiente , lunes, a las 10: 00 horas en que será entregada en el domicilio del otro progenitor hasta el último dia no lectivo, incluida también la pernocta, de manera que la menor ya será llevada al colegio el primer dia lectivo.

A falta de acuerdo, la madre elegirá el periodo que desee disfrutar en los años impares y el padre en los años pares.

b).- Respecto de las vacaciones de Navidad, el primer tramo de estas vacaciones comenzará ya desde el último dia lectivo en que la menor sera recogida a la salida del centro escolar hasta el dia 31 de diciembre a las 12.00 horas en que será entregada en el domicilio del otro progenitor, y el segundo tramo comenzará el dia 31 de diciembre a las 12.00 horas hasta el ultimo dia de las vacaciones escolares incluida la pernocta, de manera que la menor ya será llevada al colegio el primer dia lectivo.

A falta de acuerdo, la madre elegirá el periodo que desee disfrutar en los años impares y el padre en los años pares.

c).- Respecto de las vacaciones de verano, se va a considerar vacaciones de verano el periodo comprendido desde el mismo dia en que finalizan las clases en junio hasta el dia anterior al reinicio de la actividad escolar en septiembre, siendo asi que los meses de julio y agosto se van a dividir en cuatro quincenas , de forma que cada progenitor disfrutará de dos de esas quincenas , que tendran que ser disfrutadas de forma alternativa y no continuada, para evitar que la menor, dada su edad, esté alejada del otro progenitor un periodo de tiempo excesivamente largo, y siendo la hora de entrega de la menor las 10.00 horas en el domicilio del progenitor que ha de iniciar el disfrute de esa quincena . A falta de acuerdo entre las partes, la madre elegirá en los años impares cuales son las dos quincenas desea disfrutar y el padre elegirá en los años pares. Respecto a los dias vacacionales restantes, correspondientes a los días de los meses de junio y septiembre, a falta de acuerdo, la madre elegirá en los años pares cuál de los dos periodos desea disfrutar y el padre elegirá en los años impares.

Durante todos los periodos vacacionales se suspende el régimen de visitas de fines de semana alternos y tambien visitas intersemanales; además cada progenitor deberá comunicar con al menos 15 días de antelación al periodo vacacional que le corresponda el lugar donde vaya a desplazarse con la menor, dirección y teléfono de contacto

3.- Adicionalmente se establece que el dia del cumpleaños de la hija menor Carmela el progenitor al que no le corresponda estar con la menor tendrá derecho a tener consigo a la hija durante tres horas, a determinar de mutuo acuerdo por las partes y, a falta de acuerdo, si es dia festivo, la menor estará con ese progenitor de las 14:00 horas a 17:00 horas, lo que le permitirá comer con ella , pudiendo estar la hija con el otro progenitor ya el resto del dia; si es dia lectivo, el progenitor al que no le corresponda estar con ella esa dia, tendra derecho a tenerla consigo durante tres horas a contar desde la salida del colegio en donde la recogerá .

Ademas, los puentes serán disfrutados por el progenitor al que le corresponda estar con la hija ese fin de semana al que se ha unido ese dia de fiesta , por lo que sera ese progenitor el encargado de llevar al colegio a la menor tras finalizar el puente y reanudarse las clases.

Cada progenitor deberá facilitar la presencia de la menor en celebraciones familiares tanto de la familia del padre como de la madre, siempre que ello no interfiera en el desarrollo de sus actividades escolares o extraescolares .

Cada progenitor tiene derecho a comunicarse telefónicamente con la menor en los periodos en que la misma se encuentre con el otro progenitor, para lo que, a falta de acuerdo, podrán mantener contacto telefónico diario, en el periodo comprendido entre las 20:30 horas y las 21:30 horas, preferentemente utilizando el teléfono fijo de los correspondientes domicilio y en su defecto un teléfono móvil ; este horario permite compatibilizar el contacto entre los progenitores y la menor y no obstaculiza su ritmo de vida ordinario

4.- Los tres miembros de la unidad familiar se someterán a una intervención psicoeducativa con los Servicios Sociales de zona de DIRECCION001 - o en su caso, si tal servicio no es prestado en dicha localidad , por la localidad más cercana que lo proporcione - .

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la citada sentencia

Todo ello sin hacer imposición del pago de las costas procesales.

Llévese testimonio de la presente resolucion a los autos principales

LLévese el original al libro de sentencias

Oficiese a los Servicios Sociales de Zona de DIRECCION001 a los efectos señalados en el Fundamento de Derecho Noveno de esta resolución

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal"

La Parte Dispositiva del auto complemento es del tenor literal siguiente:

"1).- Se acuerda complementar la sentencia nº 46/2018, de 30 de julio, dictada en el presente procedimiento en el sentido de añadir en los Fundamentos de Derecho de dicha sentencia resolución un Fundamento de Derecho Noveno - por lo que el actual Fundamento de Derecho Noveno pasará a ser el Décimo - con el contenido indicado en el Fundamento de Derecho Tercero de este auto de complemento.

2).- En el Fallo de la mencionada sentencia se añade un nuevo número, que será el 4.- del siguiente tenor: " Se establece a cargo de Rosa y a favor de Maximiliano una compensación económica por el no uso por parte del actor de la que fue vivienda familiar sita en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 , de DIRECCION001 ; la compensación será de 200 euros mensuales a abonar en los cinco primeros dias de cada mes en la cuenta bancaria que señale el actor, cantidad que será actualizada anualmente conforme con las variaciones , tanto al alza como a la baja , del IPC publicado por el INI u organismo oficial que lo sustituya "

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 82/19 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La alzada queda centrada en la impugnación de la compensación establecida, 200 € mensuales, por la pérdida de uso de la vivienda familiar, se ha producido atribución individualizada en favor de uno de los progenitores, el que ejerce la custodia. El sostén va desde exceso en la fijación por no petitum específico, no alteración de circunstancias en relación con las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, modificación de alza de la capacidad económica del receptor de la prestación, incumplimiento de obligaciones acordadas y no acreditación de renta pagada en vivienda de similar estructura a la dejada de usar.

SEGUNDO.- El recurso en sus argumentaciones decae frontalmente, hay petición en forma, simple lectura resolución "a quo", y el resto de parámetros/argumentos no son sustanciales en la resolución de la cuestión objeto de análisis.

TERCERO.- La presente se va a basar en el principio de legalidad y en posición precedente de la SALA, añadiendo la interrelación con lo establecido como pensión alimenticia, 250 € mensuales en favor de menor.

El art. 12.7 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de la Comunidad Autónoma del País Vasco , reguladora de las relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, es taxativo, en caso de atribución de la vivienda familiar a uno de los progenitores, si la misma es común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida de uno en favor del progenitor cotitular no adjudicatario, teniendo en cuenta rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y capacidad económica de los miembros de la pareja. Imperatividad se obliga a establecer cuantía.

La sentencia de la SALA de 4 de octubre de 2017, modificación de medidas 372/2017 E, en su apartado sexto trata el tema, extrayendo que el presupuesto legal básico es la atribución de uso a uno de los progenitores y que produciéndose el mismo, atribución a madre y menor es razonable aplicarle previsión del art. 12.7 de la Ley 7/2015 , señalado en el párrafo precedente, "ya que no podrá usarla el padre, no obstante lo cual sigue siendo copropietario", e indica "que la compensación afecte a la prestación alimenticia es un parámetro a tener en cuenta, pero no impide que se establezca, sin que suponga una doble carga porque precisamente sirve para aliviar el esfuerzo económico que hace el progenitor que ya no puede usar la vivienda familiar."

CUARTO.- No discutiéndose el derecho sí tenemos que analizar la razonabilidad de la prestación económica fijada en instancia, 200 € mensuales.

Dentro del concepto de alimentos, al margen la prestación "in natura" que se hace, la residencia, se extrae de lo acordado, conceptualmente engloba sustento, vestido y asistencia médica, simple lectura del art. 142 del C.C ., como asa interpretativa, con el añadido en la presente del gasto formativo/educacional.

Si partimos de una alimenticia de 250 €, en favor de menor, la prestación de 200 €, nos deja un saldo de 50 €, para atender sustento, vestimenta, asistencia sanitaria y formación. Es observable que no es una cantidad razonable, bajo parámetros de ingresos sobre 1.200 €, instancia, habiendo nacido la menor en el año 2006, 13 años, la madre tiene unos ingresos similiares. Teóricamente capacidad, obligado, concatenada con necesidad de la menor, si las partes fijan la cuantía en 250 €, y hay que establecer prestación por legalidad y para evitar evidente desequilibrio económico, se entiende lógica una cuantía de 100 €, propiamente realizará un esfuerzo de 150 €, restableciéndose equilibrio en los ex/cónyuges, cantidad más prestación en búsqueda de solución habitacional y por otra parte cifra superior en el sustento alimenticio de menor en conjunción con disfrute individualizado de vivienda. A más, la cantidad establecida de base hace frente a cobijo, habitación, más propiamente que a vivienda, sería inalcanzable con los parámetros económicos que se mueve la presente, no olvidando que se ha manifestado residir en inmueble de padres, generándose una obligación más moral que sustantiva, pero existente y con transfondo y base económica, bien por exigencia simbólica, matenimiento básico, bien por consideración moral en búsqueda de equilibrio existencial.

QUINTO.- Estimación parcial de recurso, se mantiene el derecho a la prestación, se minora la cuantía económica, revocación de instancia en tal sentido, sin pronunciamiento en relación con las costas inherentes a la presente alzada.

SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

FALLAMOS

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D.ª Rosa , contra la sentencia de 20 de julio de 2018, completada por auto de 15 de octubre de 2018, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Baracaldo , en modificación de medidas definitivas 95/2017, de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la referida resolución, exclusivamente en lo referente a la cuantía de la compensación por no uso de la vivienda familiar, la cual queda establecida en 100 € mensuales, incólume el resto de la resolución, sin costas consustanciales al presente recurso.

Devuélvase a D.ª Rosa el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0082 19 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente el día 4 de junio de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

 





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