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  • 12/09/2019
  • SENTENCIAS
  • Autor: TRIBUNALES
  • Sección: EFECTOS PERSONALES
  • Categoría: Abuelos y allegados, comunicación y visitas
LA CAUSA JUSTA PARA IMPEDIR LAS RELACIONES; REGIMEN INSUFICIENTE Y FIJA OTRO MAS AMPLIO; NO ASIMILACION AL REGIMEN PATERNOFILIAL

lo aprobado es insuficiente, porque ni garantiza que a falta de acuerdo exista alguna fórmula que asegure el contacto, ni responde suficientemente a un contacto "normal", que desde luego puede incrementarse progresivamente, pero que no puede quedar limitado a un día al mes.

ANTECEDENTES: El juzgado reconoce a favor de los abuelos un régimen de visitas que estos consideran insuficiente.

Reconoce a favor de los abuelos: "Un mínimo de una visita al mes, el sábado o el domingo, consensuado por las partes con antelación y con la presencia del padre, con la posibilidad que se vayan aumentando estas visitas gradualmente sí la menor y las circunstancias así lo aconsejan."

LA NORMA:

LA NORMA.- ... el art. 160.2 CCv dispone " No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados ". Lo que la norma dispone como regla es la posibilidad de contacto y relación entre menores y sus familiares, siendo lo contrario la excepción. La normalidad será esa comunicación, que la ley trata de garantizar, y la anormalidad lo contrario, aunque si hay motivo suficiente se cabe rechazar las relaciones personales.

La "justa causa" a la que alude el art. 160.2 CCv puede ser de signo diverso. Cabría por razones completamente neutras, como la lejanía que dificulte sobremanera la relación, o por otras más subjetivas, como el perjuicio que esa relación pueda ocasionar. En cualquier caso tienen que ser guía para resolver el superior interés del menor, reconocido por el art. 39 de la Constitución (CE ), los arts. 92.4 y 8 y 94 CCv, y el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, con los cambios que introdujo la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. En el mismo sentido se pronuncia la jurisprudencia ( STS 723/2013, de 14 noviembre, rec. 731/2012 ).

Y cita la STS 532/2018, de 27 septiembre, rec. 4843/2017 , dice sobre esta cuestión que el art. 160.2 CCv y su interpretación jurisprudencial derivan de lo establecido en el artículo 8.1 de la Convención de Nueva York sobre los Derechos del Niño.

SOLUCION EQUILIBRADA.-

... la apreciación de justa causa debe ser objeto de ponderación estricta, porque supone excepción a la "regla de normalidad" de la relación entre menores y sus parientes.

... la previsión del art. 160.2 CCv no puede equipararse al régimen de comunicación que se produce en un procedimiento de divorcio. No nos encontramos ante relaciones paterno-filiales, sino de parentesco próximo, que es razonable mantener sin equiparar...

El informe, que constata cierto rechazo de la menor y huir de toda imposición, pero no perjudicial el contacto.

La sala considera que lo acordado, un día al mes, es insuficiente y que la propia sentencia de instancia dispone que pueden ampliarse atendiendo a la evolución de la menor y de las circunstancias.

Con ello resuelve que lo aprobado en la instancia es:

- insuficiente.

- no garantiza a falta de acuerdo alguna fórmula que asegure el contacto.

- no responde a un contacto "normal" (1 DÍA AL MES).

Y ACUERDA.-

Sin perjuicio de posibles acuerdos como minimo,

- un tarde cada quincena desde las 16 a las 20 horas.

- en vacaciones una semana en verano .


Id. Cendoj: 48020370042019100763

ECLI: ES:APBI:2019:1699

ROJ: SAP BI 1699/2019

Órgano: Audiencia Provincial

Sede: Bilbao

Sección: 4

Nº de Resolución: 773/2019

Fecha de Resolución: 15/05/2019

Nº de Recurso: 295/2019

Jurisdicción: Civil

Ponente: EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI

Procedimiento: Civil

Tipo de Resolución: Sentencia

Idioma:

Español

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992

N.I.G. PV / IZO EAE: 48.02.2-17/007344

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48013.42.1-2017/0007344

Recurso apelación familia LEC 2000 295/2019- M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 (Familia) / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)

Autos de Juicio Verbal 960/2017(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: D. Aureliano Y Dª Macarena

Procurador / Prokuradorea: Dª ANA FERNÁNDEZ SAMANIEGO

Abogado / Abokatua: Dª Mª FE SANTIAGO RAMOS

Recurrido / Errekurritua: D. Bruno

Procurador / Prokuradorea: Dª PATRICIA LANZAGORTA MAYOR

Abogado / Abokatua: Dª OLGA RODRÍGUEZ MAYOR

MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A N.º 773/2019

TRIBUNAL QUE LA DICTA:

PRESIDENTA : Dª REYES CASTRESANA GARCÍA

MAGISTRADO : Dª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI

En Bilbao (Bizkaia), a quince de mayo de dos mil diecinueve

La Audiencia Provincial de Bizkaia ¿ Sección 4ª, constituida por quienes figuran arriba, ha visto en trámite de apelación el presente Rollo de apelación nº 295/2019, dimanante del procedimiento de Juico Verbal nº 960/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , frente a la sentencia de 9 de noviembre de 2018. El recurso se plantea por D. Aureliano y Dª Macarena , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª ANA FERNÁNDEZ SAMANIEGO, asistida de la letrada Dª Mª FE SANTIAGO RAMOS. Son parte apelada D. Bruno , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª PATRICIA LANZAGORTA MAYOR, asistida de la letrada Dª OLGA RODRÍGUEZ MAYOR, y el MINISTERIO FISCAL .

ANTECEDENTES DE HECHO

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 se dictó en autos de juicio verbal nº 960/2017 sentencia de 9 de noviembre de 2018, cuyo fallo establece:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por DÑA Macarena Y D. Aureliano contra D. Bruno , debo establecer y establezco lo siguiente:

Se reconoce el derecho de los abuelos maternos DON Aureliano y DOÑA Macarena a relacionarse con su nieta María Rosario y establezca el siguiente régimen de visitas:

Un mínimo de una visita al mes, el sábado o el domingo, consensuado por las partes con antelación y con la presencia del padre, con la posibilidad que se vayan aumentando estas visitas gradualmente sí la menor y las circunstancias así lo aconsejan.

Derecho de comunicarse telefónicamente con la menor, siempre respetando los horarios de descanso, estudio y actividades una vez por semana.

No ha lugar a la imposición de costas".

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Aureliano y Dª Macarena , en el que se alegaba infracción del art. 160 del Código civil y error en la valoración de la prueba, que a su entender debiera conducir a la estimación de la pretensión de ambos de que hubiera visitas al menos un fin de semana al mes con pernocta, dos semanas en verano, cinco días en Semana Santa, tres en navidades y todos los lunes.

3.- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 13 de diciembre de 2018, dándose traslado a las otras partes oponiéndose tanto la representación de D. Bruno como el Ministerio Fiscal, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 12de febrero de 2019 se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 295/2019 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI.

5.- En auto de 18 de marzo se acordó admitir la prueba documental propuesta por ambas partes, resolución que no fue recurrida.

6.- En diligencia de 17 de abril se acuerda señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 14 de mayo, presentándose escrito de ampliación de prueba por la parte apelante del que se dio traslado a la otra parte para alegaciones.

7.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio

8.- D. Aureliano y Dª Macarena presentaron demanda frente a su yerno, D. Bruno , con el fin de que dispusiera un régimen de visitas de la nieta de los primeros e hija del segundo, María Rosario , nacida en 2010, que garantizara un fin de semana con pernocta, dos semanas en verano, cinco días en Semana Santa, tres días en navidades y todos los lunes, ante las dificultades que alegaban se estaban oponiendo por su progenitor.

9.- A tal pretensión se opuso el padre, que afirmó que no había oposición al contacto de nieta y demandantes, que no obstante se tenía que acomodar a los horarios y actividades de su hija, y que era improcedente la pernocta pretendida y tiempo pretendidos pues no eran sus progenitores, por lo que solicitaba la desestimación de la demanda sin perjuicio de que se iba a mantener el contacto.

10.- La sentencia acoge en parte la demanda, aplica la previsión del art. 160.2 del Código Civil (CCv), no aprecia perjuicio relevante para la menor y dispone un régimen de visitas de al menos un día al mes, supeditado al acuerdo con el progenitor en cuanto al momento en que haya de tener lugar, con posibilidad de contacto telefónico si no se interfiere en sus necesidades personales y educativas.

11.- Frente a tal resolución se alzan los apelantes por las razones que se indicaron en §2, entendiendo debe estimarse el recurso, a lo que se oponen la otra parte y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Sobre el régimen de visitas

12.- Los recurrentes se oponen a la decisión del juzgado, sustentada en el art. 160.2 CCv, de permitir el contacto entre aitite, amama y nieta de un mínimo de una visita al mes sábado o domingo, consensuada con el padre y a su presencia, con posibilidad de que se vayan incrementando si la evolución de la menor y las circunstancias lo aconsejan. Entienden que debe establecerse como mínimo una visita de un fin de semana al mes, la tarde de los lunes, y dos semanas de vacaciones en verano, cinco días en Semana Santa y tres en fiestas navideñas.

13.- Para resolver hay que partir de que el art. 160.2 CCv dispone " No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados ". Lo que la norma dispone como regla es la posibilidad de contacto y relación entre menores y sus familiares, siendo lo contrario la excepción. La normalidad será esa comunicación, que la ley trata de garantizar, y la anormalidad lo contrario, aunque si hay motivo suficiente se cabe rechazar las relaciones personales.

14.- La "justa causa" a la que alude el art. 160.2 CCv puede ser de signo diverso. Cabría por razones completamente neutras, como la lejanía que dificulte sobremanera la relación, o por otras más subjetivas, como el perjuicio que esa relación pueda ocasionar. En cualquier caso tienen que ser guía para resolver el superior interés del menor, reconocido por el art. 39 de la Constitución (CE ), los arts. 92.4 y 8 y 94 CCv, y el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, con los cambios que introdujo la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. En el mismo sentido se pronuncia la jurisprudencia ( STS 723/2013, de 14 noviembre, rec. 731/2012 ).

15.- La STS 532/2018, de 27 septiembre, rec. 4843/2017 , dice sobre esta cuestión que el art. 160.2 CCv y su interpretación jurisprudencial derivan de lo establecido en el artículo 8.1 de la Convención de Nueva York sobre los Derechos del Niño, que establece que " Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos (...) las relaciones familiares de conformidad con la ley¿ ". La misma resolución recuerda la Exposición de Motivos de la Ley 42/2013 de 21 de noviembre , por la que se modifica el artículo 160 del Código Civil , que entre otros casos establece: " Los abuelos desempeñan un papel fundamental de cohesión y transmisión de valores en la familia, que es el agente de solidaridad por excelencia de la sociedad civil. En este ámbito, la intervención de los poderes públicos debe tender a asegurar el mantenimiento de un espacio de socialización adecuado que favorezca la estabilidad afectiva y personal del menor, a tenor del mandato contemplado en el artículo 39 de la Constitución , que asegura la protección social, económica y jurídica de la familia ".

16.- Desde tal consideración, la apreciación de justa causa debe ser objeto de ponderación estricta, porque supone excepción a la "regla de normalidad" de la relación entre menores y sus parientes, que el ordenamiento jurídico nacional e internacional pretende salvaguardar. La sentencia recurrida no aprecia impedimento para el contacto, pero los aitites se consideran perjudicados por no establecer un amplio régimen de visitas en el modo que sugieren, que consiste en al menos un fin de semana con pernocta al mes, todas las tardes de los lunes, dos semanas en verano, cinco días en Semana Santa y tres en navidades.

17.- Habrá que partir que la previsión del art. 160.2 CCv no puede equipararse al régimen de comunicación que se produce en un procedimiento de divorcio. No nos encontramos ante relaciones paterno-filiales, sino de parentesco próximo, que es razonable mantener sin equiparar a las que derivan de una crisis de pareja. El derecho de los progenitores de la fallecida madre de María Rosario está reconocido en la ley, pero no es semejante al de un progenitor porque las situaciones no son asimilables.

18.- La pretensión de que sea obligatoria una entrega durante las vacaciones estivales, Semana Santa o navideñas, no puede acogerse en los amplios términos pretendidos, puesto que no se trata de suplir a la madre, sino de garantizar el contacto con abuelos y allegados. Debe haber contacto, pero los abuelos no sustituyen a la figura materna ni pueden tener semejante condición. El contacto ha de ser natural, no forzado, por lo que no se entiende que forzosamente hayan de ser los lunes, cuando se ha explicado que la nieta realiza actividades extraescolares que lo impiden, aunque sea el día en que resulta más fácil el contacto con toda la familia materna.

19. - La parte recurrente entiende que estas consideraciones vulneran el art. 160 CCv y el derecho de la menor. Sin embargo se limitan a recoger las aseveraciones del informe del equipo psicosocial, que obran en folios 142 y ss de los autos. Estos dictámenes periciales han de valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, como dispone el art. 348 LEC . Así lo afronta la sentencia recurrida, que mantiene los criterios sugeridos puesto que no existen otros informes contradictorios y lo aseverado por el experto parece razonable.

20.- El informe recoge que la menor presenta dificultades ante las visitas con los abuelos maternos, que se realizan de modo rígido (página 8, reverso folio 145 de los autos). Tiene en cuenta variables psicológicas como la impulsividad, dificultad de captar las actitudes de otros de los afectados (página 8 del informe), lo que en el caso supone que " no terminan de captar las necesidades evolutivas, lúdicas o afectivas de María Rosario ". Subraya que han tenido actuaciones que ésta " ha sentido como impositivas ", considera que " no resulta favorecedor, y sí un tanto contaminante, el unir las proyecciones de la figura de Silvia con las necesidades de María Rosario ", todo lo cual le conduce a concluir que respetando los sentimientos personales " las visitas de los abuelos maternos con María Rosario pudieran irse canalizando en actividades, eventos o lugares concretos, consensuados previamente o con demanda por parte de María Rosario " (página 9, folio 146 de los autos). El informe constata, por tanto, cierto rechazo de la menor, y propone huir de toda imposición. Pero en absoluto considera perjudicial el contacto entre la menor y sus abuelos.

21.- Frente a la contundencia del dictamen, entiende la parte recurrenteque los términos del régimen de visitas son insuficientes, pero la propia sentencia recurrida dispone que pueden ampliarse atendiendo a la evolución de la menor y de las circunstancias. Sólo normalizando la relación, como razona la sentencia apelada, podrá incrementarse el contacto, que debe ser acordado sin imposiciones de una y otra parte. Lo señalado en la sentencia se acomoda a los criterios legales, sigue el criterio del dictamen pericial y valora correctamente la prueba.

22.- Sin embargo lo aprobado es insuficiente, porque ni garantiza que a falta de acuerdo exista alguna fórmula que asegure el contacto, ni responde suficientemente a un contacto "normal", que desde luego puede incrementarse progresivamente, pero que no puede quedar limitado a un día al mes. Tampoco es preciso, pues ningún riesgo se ha denunciado ni se apunta en los informes, que la visita tenga que tener lugar a presencia paterna. Visto lo problemático de los lunes como día de encuentro, las partes habrán de ponerse de acuerdo para señalar un tarde cada quincena, que en defecto de acuerdo serán los segundos y cuartos domingos de cada mes, desde las 16 a las 20 horas. En cuanto a las vacaciones en principio se acordará exclusivamente una semana en verano, apartando las demás fiestas por su brevedad. En defecto de acuerdo será la última semana de agosto, comenzando el día 25 a las 11 horas y reintegrándose al domicilio familiar paterno el día 31 a las veinte horas. El recurso, por todo ello, se estima parcialmente.

TERCERO.- Depósito para recurrir

23.- Conforme a lo dispuesto en la DA 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede decretar la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

CUARTO.- Costas

24.- De conformidad con el art. 398.2 LEC , no procede condena al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

F A L L A M O S

I.- ESTIMAR en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª ANA FERNÁNDEZ SAMANIEGO, en nombre y representación de D. Aureliano Y Dª Macarena , frente a la sentencia de 8 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 en el procedimiento de juicio verbal nº 960/2017

II.- REVOCAR en parte la mencionada sentencia, cuyo fallo dirá en su párrafo segundo lo siguiente:

"Un mínimo de una visita a la quincena, consensuado por las partes con antelación, que en defecto de acuerdo será siempre la tarde los segundos y cuartos domingos de cada mes, desde las 16 a las 20 horas, recogiéndose y entregándose en el domicilio paterno, y una semana en vacaciones de verano, que se consensuará y en defecto de acuerdo comenzará el día 25 de agosto a las 11 horas y terminará con entrega en el domicilio familiar paterno el día 31 a las veinte horas, con la posibilidad que se vayan aumentando estas visitas gradualmente sí la menor y las circunstancias así lo aconsejan".

III.- DECRETAR la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

IV. - NO HACER CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 0295 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 21 de mayo de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.