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  • 18/09/2019
  • SENTENCIAS
  • Autor: TRIBUNALES
  • Sección: EFECTOS PERSONALES
  • Categoría: Hijos custodia
GASTOS EXTRAORDINARIOS; CONFLICTIVIDAD; PLAN DE PARENTALIDAD; GASTO POR TRASLADOS PARA VISITAS; DENEGACION PRUEBA; INCONGRUENCIA OMISIVA Y COMPLEMENTO; MOTIVACION

El interés de la Sentencia es que incluye una serie de reflexiones con argumentos útiles, y de consideraciones procesales que conviene recordar. Si tuviera que destacar algo es cuando dice: "... la guarda y custodia se pide para la abuela, no para el padre. Y en el acto del juicio se altera todo porque don Eulalio ya no reside con sus padres, sino con su nueva pareja, en otro municipio no concretado, con lo que todo el esquema de cuidados y atenciones de la niña se viene abajo, pues ya no cuenta con la colaboración de la abuela paterna en el propio domicilio." En suma, que en estos pleitos no cabe ocultismo ni sombras en la medida en que pueden afectar negativamente a nuestros pequeños, por lo que si algo cambia hay que aclararlo y explicarlo.

OBJETO DEL PLEITO ES.- La madre en proceso de modificación de medidas pide que se eliminen las pernoctas; por su lado el padre solicita la custodia de la menor. Con motivo de ello se hacen una serie de argumentaciones de las que a mi juicio destaco las siguientes:

CUESTIONES SUSTANTIVAS:

- gastos extraordinarios.

- conflictividad familiar: mala gestión de la patria potestad.

- plan de parentalidad inadecuado.

- asunción del gasto por traslados para visitas en largas distancias.

CUESTIONES PROCESALES:

- denegación de prueba: necesidad de subsanar.

- incongruencia omisiva: recurso de complemento.

- falta de motivación.

DE LOS GASTOS EXTRAORDINARIOS EN PROCESO DE MODIFICACION DE MEDIDAS (776.4 LEC.).-

El gasto es consecuencia de una decisión previa sobre el hijo sometido a potestad.

El acuerdo se plantea sobre el gasto concreto ("caso concreto").

El despacho de la ejecución requiere una notificación o comunicación previa del gasto para obtener el acuerdo.

Es la oposición al gasto lo que regula el precepto.

La opinión motivada del no custodio hay que valorarla, aunque quien resuelve es el juzgado.

CONFLICTIVIDAD Y GESTION DE LA PATRIA POTESTAD.-

- No es adecuado gestionar la patria potestad compartida, cortando las vías normales de comunicación, y reduciendo su trato a mensajes de SMS (servicio de mensajes simples) a través de la telefonía móvil, no siempre contestados. Esto ha llevado a situaciones tan anómalas como que las recogidas de la niña se realicen poco menos que abandonándola delante del portal, sin una mínima comunicación de lo acontecido, estado de salud, comidas realizadas y demás relación de las incidencias que pudieran haberse presentado. Conflictividad que no puede persistir sin que empiece a repercutir en la menor, en cuyo caso las medidas a adoptar serían otras. Entre las que no cabría excluir el intercambio en un Punto de Encuentro.

- Colaboración en exceso del entorno.- ... quiere asumir un mayor protagonismo en la vida de su hija, y al mismo tiempo lo que se pone de manifiesto es que quien cuidaría realmente a la niña es la abuela paterna.

- Ocultismo de datos.- ... la falta de exposición de datos relevantes (el ocultismo ...), como no facilitar su actual domicilio (hasta el punto de que cuando otorga su representación para esta Audiencia ... no aportó el apoderamiento a favor del procurador, vuelve a dar el domicilio de sus padres, como si que ocultase deliberadamente), aclarar si cuando la niña se va de vacaciones está en ese nuevo domicilio con su pareja o en la casa de los abuelos paternos, en qué hotel reside cuando viene a A Coruña, actividad económica actual real, etcétera.

FALTA DE MOTIVACION

....el artículo 120.3 de la Constitución Española, como el 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen la obligación que tienen los órganos judiciales de fundamentar sus resoluciones. ... la exigencia cumple una cuádruple finalidad:

(a) Exteriorizar el fundamento de la decisión judicial, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley. Se quiere dejar constancia del sometimiento del Juez al imperio de la ley ( artículo 117.1 Constitución Española ) o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico ( artículo 9.1 Constitución Española ).

(b) Presume el citado Tribunal que motivación contribuye a "lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial", con lo que puede evitarse la formulación de recursos.

(c) Permite eventual control jurisdiccional de la resolución dictada mediante el ejercicio de los recursos; pues el tribunal que deba resolver el recurso podrá conocer los razonamientos que la motivaron.

(d) En último término, la motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad.

...

...La exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado ... deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que han fundamentado la decisión...

PLAN DE PARENTALIDAD.-

... acompaña con la contestación y reconvención un "plan de parentabilidad" más propio de redes sociales o presentaciones en otros ámbitos. Sus carencias, falta de rigor y de seriedad son manifiestas. Pero es que tampoco se ajusta a la realidad. Todo el planteamiento era que vivía con sus padres, la niña residiría con ellos, y la abuela paterna -en excedencia para el cuidado de hijos- sería quien se encargaría de todo el cuidado y atenciones de la niña. Planteamiento que también se reiteró al equipo psicosocial: la abuela paterna es quien atiende a la niña. Es decir, la guarda y custodia se pide para la abuela, no para el padre. Y en el acto del juicio se altera todo porque don Eulalio ya no reside con sus padres, sino con su nueva pareja, en otro municipio no concretado, con lo que todo el esquema de cuidados y atenciones de la niña se viene abajo, pues ya no cuenta con la colaboración de la abuela paterna en el propio domicilio.

CONFLICTIVIDAD: FACILITAR LAS VISITAS

El artículo 776.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil preceptúa que "El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas".

Cita la TS 31 de enero de 2013 (Roj: STS 373/2013, recurso 2248/2011 ) de Pleno, esta norma constituye un aspecto importante en la determinación de los derechos y deberes de las partes en orden a posibilitar el régimen de visitas y comunicaciones de los hijos con el progenitor no custodio y de garantizar, en suma, el principio constitucional de protección de la familia y de la infancia que se proclama en el artículo 39 de la Constitución...

...

El riesgo para la niña no está en modo alguno en que doña Mariana siga siendo quien ostente la guarda y custodia, sino que las relaciones entre los progenitores sean tan conflictivas que pueda acabar repercutiendo en la menor.

DENEGACION DE PRUEBA: FALTA PETICION DE SUBSALACION

Para que pueda invocarse una infracción procesal por no haberse declarado pertinente prueba propuesta oportunamente, es requisito imprescindible, entre otros, que se haya intentado la subsanación (artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que en este caso es la solicitud del recibimiento a prueba en esta alzada ( artículo 460.2-1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). La infracción del derecho a la prueba que haya podido ser cometida por el Juzgado resulta subsanable por la Audiencia Provincial si la parte lo solicita oportunamente y será esa falta de subsanación la que podrá denunciarse. El artículo 460.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil habilita para solicitar en el escrito de interposición del recurso de apelación la práctica en segunda instancia de prueba. El artículo 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia [ SSTS 12 de marzo de 2014 (Roj: STS 850/2014, recurso 105/2012 ), 14 de octubre de 2010 (Roj: STS 5063/2010, recurso 1821/2006 ), 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 5147/2010, recurso 776/2006 )].

INCONGRUENCIA OMISIVA: NECESITA PREVIO RECURSO DE COMPLEMENTO

...

Para que pueda alegarse la existencia de una vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Aunque se examinara desde la perspectiva de la posible existencia de incongruencia por omisión, debe ser desestimada, pues no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que la recurrente no solicitó la subsanación de la sentencia. En consecuencia, no se cumplió la carga procesal impuesta a las partes en el citado precepto, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación [ SSTS 160/2019, de 14 de marzo (Roj: STS 777/2019 , recurso 3372/2015 ), 665/2018, de 22 de noviembre (Roj: STS 3967/2018 , recurso 822/2016 ); 572/2018 de 15 de octubre (Roj: STS 3432/2018 , recurso 1169/2017 ), 470/2017, de 19 de julio (Roj: STS 3006/2017 , recurso 3088/2016 ), 267/2017, de 4 de mayo (Roj: STS 1858/2017 , recurso 2441/2014 ); 243/2017, de 20 de abril (Roj: STS 1493/2017 , recurso 204/2014 ); entre otras muchas].

...no se solicitó el complemento de la resolución, lo que impide plantearlo directamente en la segunda instancia como si la sentencia lo hubiese desestimado: simplemente no se pronunció.

GASTOS DE DESPLAZAMIENTO PARA VISITAS

... supuestos en que los progenitores viven en distintas poblaciones se suelen plantear discrepancias sobre quién debe abonar los gastos que generan los necesarios traslados para ejercitar las visitas, así como quién debe recoger y en dónde a los menores. A tales cuestiones da respuesta la Sala Primera del Tribunal Supremo indicando que la solución debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia: 1. El interés al menor ( artículo 39 de la Constitución y artículo 92 del Código Civil ); y 2. El reparto equitativo de cargas ( artículos 90. c y 91 del Código Civil ). Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores. Y por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc. Es por ello que la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2014 (Roj: STS 2609/2014, recurso 2710/2012 ) estableció como doctrina jurisprudencial que "para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

(a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

(b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables".

..."No resulta posible adoptar de manera rígida un único sistema de frecuencia, duración, ni de traslado y contribución a sus gastos"...

EN EL CASO.- ... un trayecto de larga distancia, de 600 kilómetros por autovía, ... del viernes, para repetirlo el domingo.

... el padre expuso y demostró que no tiene inconveniente en realizar el trayecto.

... incluso abarata costes mediante la venta de plazas a terceros usando "BlaBaCar", no puede exigirle a la madre.

... No todo el mundo tiene un vehículo apto para realizar ese viaje en unas mínimas condiciones.

... ni a todos los conductores les gusta o están capacitados para conducir durante tanto tiempo. Máxime cuando en invierno la carretera puede complicarse mucho.

La única opción es que el padre siga realizando los trayectos, si bien se tuviera en consideración una compensación económica.

... reduciendo la pensión alimenticia a fin de que pueda atender a los gastos de traslado [ STS 676/2017, de 15 de diciembre (Roj: STS 4493/2017, recurso 275/2017 )].


 

Id. Cendoj: 15030370032019100254

ECLI: ES:APC:2019:1469

ROJ: SAP C 1469/2019

Órgano: Audiencia Provincial

Sede: Coruña (A)

Sección: 3

Nº de Resolución: 251/2019

Fecha de Resolución: 19/06/2019

Nº de Recurso: 105/2019

Jurisdicción: Civil

Ponente: RAFAEL JESUS FERNANDEZ PORTO GARCIA

Procedimiento: Civil

Tipo de Resolución: Sentencia

Resumen:

OTRAS MATERIAS MATRIMONIALES

Idioma:

Español

 

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00251/2019

N10250

C/ DE LAS CIGARRERAS, 1

(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)

A CORUÑA

Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081

Transcrita por BP

N.I.G. 15030 42 1 2014 0000409

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000105 /2019

Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA

Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000431 /2018

Recurrentes: Dª. Mariana , Eulalio

Procuradores: Dª NURIA ROMAN MASEDO; D. IGNACIO MANUEL ESPASANDÍN OTERO

Abogados: Dª. MARIA SUSANA BARRALLO SUAREZ; D. JORGE MARTÍNEZ MARTÍNEZ

Recurridos: MINISTERIO FISCAL, Mariana ;y D. Eulalio

Procuradores: Dª. NURIA ROMAN MASEDO; D. IGNACIO MANUEL ESPASANDÍN OTERO

Abogados: Dª. MARIA SUSANA BARRALLO SUAREZ; D. JORGE MARTÍNEZ MARTÍNEZ

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta

Doña María José Pérez Pena

Don Rafael Jesús Fernández Porto García

En A Coruña, a 19 de junio de 2019.

Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 105-2019 el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña , en los autos de procedimiento de modificación de medidas que se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 431-2018, siendo partes, como apelantes:

La demandante reconvenida DOÑA Mariana , mayor de edad, vecina de A Coruña, con domicilio en CALLE000 , NUM000 , NUM001 , provista del documento nacional de identidad número NUM002 , representada por la procuradora doña Nuria Román Masedo, bajo la dirección de la abogada doña María-Susana Barrallo Sánchez.

Y el demandado reconviniente DON Eulalio , mayor de edad, vecino que fue de Madrid, con último domicilio en la CALLE001 , NUM003 , NUM004 , no habiendo facilitado su actual vecindad y domicilio, provisto del documento nacional de identidad número NUM005 , representado por el procurador don Ignacio-Manuel Espasandín Otero, y dirigido por el abogado don Jorge Martínez Martínez.

Con la preceptiva intervención del MINISTERIO FISCAL .

Versa la apelación sobre modificación de medidas paterno filiales.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 17 de diciembre de 2018, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimo la demanda formulada por la procuradora doña Nuria Román en nombre y representación de doña Mariana contra don Eulalio representado por la procuradora doña Esperanza Otero, y la demanda reconvencional interpuesta por la representación de don Eulalio . Respecto al régimen de visitas, se considera conveniente que se llevase a cabo una terapia con la menor y ambos progenitores, para trabajar sobre la relación filial, la cual podría realizarse en el Gabinete de Orientación Familiar GOF, dependiente de la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta.

No se hace mención a las costas causadas en este procedimiento.

Contra esta sentencia se podrá interponer, ante este Juzgado, recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de A Coruña. El recurso de apelación se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. 2. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. 3. Si la resolución impugnada fuera apelable y el recurso se hubiere formulado dentro de plazo, en el plazo de tres días el Secretario judicial tendrá por interpuesto el recurso. En caso contrario lo pondrá en conocimiento del Tribunal para que se pronuncie sobre la admisión del recurso. Si el Tribunal entendiera que se cumplen los requisitos de admisión, dictará providencia teniendo por interpuesto el recurso; en caso contrario, dictará auto declarando la inadmisión. Contra este auto sólo podrá interponerse recurso de queja. Contra la resolución por la que se tenga por interpuesto el recurso de apelación no cabrá recurso alguno, pero la parte recurrida podrá alegar la inadmisibilidad de la apelación en el trámite de oposición al recurso a que se refiere el artículo 461 de esta ley. Si el Tribunal entendiera que se cumplen los requisitos de admisión, dictará providencia teniendo por interpuesto el recurso; en caso contrario, dictará auto declarando la inadmisión. Contra este auto sólo podrá interponerse recurso de queja.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos a que se refiere y el original al Libro de Sentencias que se lleva en este Juzgado.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronunció, mando y firmo".

SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Presentados escritos interponiendo recursos de apelación por doña Mariana , así como por don Eulalio , se dictó resolución teniéndolos por interpuestos, y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formularon recíprocos escritos de oposición a los recursos.

Los apelantes constituyeron sendos depósitos de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 20 de febrero de 2019, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 25 de febrero de 2019, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 26 de febrero de 2019, registrándose con el número 105-2019. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 18 de marzo de 2019 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO .- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Nuria Román Masedo en nombre y representación de doña Mariana , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como el procurador don Ignacio-Manuel Espasandín Otero, en nombre y representación de don Eulalio , en calidad de apelante.

QUINTO .- Solicitud de recibimiento a prueba en segunda instancia .- Habiéndose interesado el recibimiento a prueba en esta alzada por don Eulalio en el escrito interponiendo el recurso de apelación, se acordó pasar las actuaciones a la Sala para resolver, siendo entregadas el 2 de abril de 2019. Por auto de 4 de abril de 2019 se acordó denegar el recibimiento a prueba interesado en esta alzada por don Eulalio , y queden las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, cuando por turno corresponda. Interpuesto recurso de reposición por don Eulalio , se dio traslado a la parte contraria, y por auto de 6 de mayo de 2019 se desestimó el recurso de reposición interpuesto por el procurador don Ignacio-Manuel Espasandín Otero, en la mencionada representación de don Eulalio , contra el auto de 4 de abril de 2019, debiendo estarse a lo resuelto; con pérdida del depósito constituido; con imposición de costas al recurrente.

SEXTO .- Señalamiento .- Por providencia de 23 de mayo de 2019 se señaló para votación y fallo el pasado día 18 de junio de 2019, en que tuvo lugar.

SÉPTIMO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones, salvo en el particular relativo a la cuantía de los alimentos.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- Don Eulalio y doña Mariana mantuvieron una relación de pareja, estableciendo su domicilio en la provincia de Lugo. Tienen una hija en común, nacida en NUM006 de 2013. Poco tiempo después del nacimiento se produjo la ruptura, mudándose doña Mariana con su hija a A Coruña, al domicilio de su madre. Don Eulalio se marchó a Madrid, a casa de sus padres.

2º.- Doña Mariana promovió medidas paterno filiales, que fueron tramitada ante el Juzgado de Primera Instancia número tres de A Coruña bajo el número 49-2014. Recayó sentencia el 24 de octubre de 2014 en la que se establecía que "el demandado vive en Madrid, en la actualidad está estudiando Derecho... no tiene ingresos, reconociendo que le pasaba 75 ¤", fijándose los alimentos en 90 euros; y se instauraba un régimen de visitas a favor de don Eulalio consistente en que "durante dos años, desde la fecha de la presente resolución, podrá tenerla en su compañía un fin de semana al mes a su elección, y en caso de discrepancia el último del mes, desde las 11,00 a las 18 horas, sábado y domingo, en la localidad donde la madre tenga fijado su domicilio, debiendo la niña pernoctar en el domicilio materno, avisando con antelación de veinticuatro horas".

Interpuesto recurso de apelación, se tramitó ante esta Sección de la Audiencia Provincial bajo el número 62-2015, dictándose sentencia el 23 de abril de 2015 , confirmando la apelada, y añadiendo: "En el sistema de visitas establecido en el apartado 2º del fallo de la instancia, se añade que en Navidad, Semana Santa y mes de agosto además del fin de semana que fija la sentencia apelada sin pernocta, a elección del padre los años pares y de la madre los impares, podrá el padre visitar a la menor los días 24 y 25 de diciembre o el 31 de diciembre y 1 de enero, Jueves y Viernes Santo o Sábado Santo y Domingo de Gloria, el 15 y 16 de agosto u otro fin de semana de dicho mes en sábado y domingo, de 11 a 18 horas sin pernocta todos los días reseñados.

"Finalmente a partir de octubre de 2016, vía ejecución de sentencia, con libertad de criterio por la magistrada de instancia, a la vista de la evolución de las visitas, se fijará ya un fin de semana al mes desde el viernes a las 11 h. o salida del colegio y guardería hasta el domingo a las 20 horas, con pernocta que se ampliará de existir puente o festivo. Se valorará igualmente la posibilidad de pernocta en las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad, y en su caso su ampliación".

3º.- El 11 de octubre de 2016 don Eulalio formuló demanda de ejecución de sentencia, a fin de que se ampliase el régimen de visitas conforme a lo establecido en la sentencia de 23 de abril de 2015 (párrafo segundo del numeral anterior), con pernocta del fin de semana, y se estableciesen períodos en verano, Semana Santa y Navidad.

El 25 de octubre de 2016 se dictó auto despachando la orden general de ejecución, y dar traslado a doña Mariana para que en término de diez días se pronunciase sobre lo solicitado por don Eulalio . Auto que se notificó a doña Mariana el 28 de octubre de 2016.

El 30 de octubre de 2016 doña Mariana llevó a su hija a un Servicio de Urgencias pediátricas del "Complejo Hospitalario Universitario de A Coruña", dependiente del Sergas, por un posible abuso sexual anal. El 2 de noviembre presentó denuncia ante la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía. Y el 9 de noviembre de 2016 presentó escrito ante el Juzgado solicitando la suspensión del régimen de visitas.

Posteriormente presentó escrito formalizando oposición a la ejecución despachada por el Juzgado de Primera Instancia número tres.

Por los hechos denunciados se tramitaron diligencias previas ante el Juzgado de Instrucción número 4 de A Coruña, emitiendo informe tanto el Médico Forense como los psicólogos adscritos al Imelga. Por auto de 9 de marzo de 2017 se acordó el sobreseimiento provisional.

Tras la correspondiente tramitación se dictó auto desestimando la oposición a la ejecución despachada, y estableciendo como régimen de visitas entre don Eulalio y su hija:

a) Un fin de semana al mes, en caso de desacuerdo, el segundo fin de semana de cada mes, desde viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas.

b) En las vacaciones de verano el padre estará con la menor, la primera quincena del mes de julio y la primera quincena del mes de agosto los años pares; y la segunda quincena del mes de julio y la segunda quincena del mes de agosto los años impares.

c) En Navidad, desde el 23 de diciembre hasta el día el 30 de diciembre los años impares; y desde el día 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años pares.

e) En Semana Santa, desde el Domingo de Ramos hasta el Miércoles Santo los años pares; y desde el Jueves Santo hasta el Domingo de Resurrección los años impares.

Interpuesto recurso de apelación por doña Mariana , se tramitó ante esta Sección bajo el número 380-2017, dictándose auto el 2 de enero de 2018 desestimando el recurso.

4º.- El 18 de marzo de 2018 doña Mariana dedujo demanda en procedimiento de modificación de medidas, solicitando que se suprimiese la pernocta de la niña con don Eulalio , que se elevasen los alimentos a la cantidad mensual de 250 euros, autorización judicial para que la menor pueda ser seguida por el Servicio de Saúde Mental Infantil dependiente del Servicio Galego de Saúde, e inclusión de los gastos extraordinarios que deberán abonarse al 50% "los libros y material escolar, actividades extraescolares, clases de apoyo, excursiones y viajes académicos, gastos de odontología, ortodoncia, oftalmología (monturas, lentes y lentillas)".

5º.- El demandado se opuso a la demanda y formuló reconvención solicitando que se le atribuyese la guarda y custodia de la niña, alimentos a cargo de la madre, régimen de visitas para ella, y que se compartiesen los gastos de desplazamiento, bien con recogidas mutuas, bien quedando ambos en un punto intermedio ( DIRECCION000 o DIRECCION001 ).

6º.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones, solicitó que se mantuviese la situación, si bien procedía elevar la cuantía de los alimentos que debería abonar por don Eulalio a la cantidad de 200 euros mensuales.

7º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia desestimando la demanda y la reconvención, sin imposición de costas. Pronunciamientos frente a los que se alzan ambas partes.

A) Recurso de apelación interpuesto por la demandante doña Mariana :

TERCERO .- La alteración de circunstancias y la cuantía de los alimentos .- En el primer motivo del recurso articulado por la demandante contra la sentencia apelada se aduce que hay una clara alteración de las circunstancias que se tuvieron en consideración a la hora de fijar la cuantía de los alimentos porque ha pasado de ser estudiante sin ingresos y vivir con sus padres a llevar una vida independiente con su actual pareja, ejerciendo como profesional de la fotografía y da clases como profesor de arte en un centro cultural de Madrid. Por otra parte, la hija común era una niña de un año cuando se adoptó la medida, y en la actualidad tiene cinco años, está escolarizada, y tiene los gastos académicos y personales.

El motivo debe ser estimado.

1º.- Cuando se solicita el incremento de la cuantía de una prestación alimenticia por alteraciones sustanciales de las circunstancias que fueron tenidas en el momento de su estipulación ( artículos 90.3 y 91 "in fine" del Código Civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), debe tenerse en consideración:

(a) Es preciso hacer un juicio de valor o estudio comparativo entre: i) La situación que se tuvo en consideración cuando se adoptó la medida; qué ingresos o rentas tenía cada una de las partes; qué patrimonio; cuáles eran sus actividades profesionales o laborales; cuál era su nivel social y económico, y demás parámetros que debieron servir para fijar la cuantía de los alimentos. ii) La situación actual sobre los mismos extremos.

(b) Al analizar la situación actual, debe atenderse a que se haya producido una alteración "sustancial". No mínimas modificaciones que obedecen al devenir diario tanto personal como económico, normal y habitual en toda persona.

(c) La variación ha de ser estable. No pueden admitirse alegaciones que son fruto de una coyuntura económica pasajera.

(d) Debe rechazarse la pretensión cuando la modificación o alteración de circunstancias haya sido provocada voluntariamente o de propósito. Si la alteración, aunque sea sustancial, se ha originado por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica no puede producirse su cambio o modificación, pues no se pueden abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente y alegar después alteración sustancial en su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe.

2º.- Según consta en la sentencia dictada el 24 de octubre de 2014 , don Eulalio residía en casa de sus padres en Madrid, y a sus expensas. Carecía de ingresos propios y estaba matriculado para cursar Derecho. En el momento actual, tanto en el acto del juicio como en las respuestas dadas al equipo psicosocial del Juzgado, don Eulalio manifestó que había mudado su domicilio a una vivienda en una población de la Comunidad de Madrid (cuya dirección exacta no consta aportada a los autos), en la que residía con su actual pareja. Igualmente explicó que regentaba una empresa, estaba dado de alta como autónomo, realizaba trabajos de fotografía, y clases de Bellas Artes en un centro cultural. Actividades que le reportaban el necesario beneficio como para poder llevar una vida independiente, abandonar el domicilio paterno y residir en otro (se supone que en régimen de alquiler), etcétera. En consecuencia, es evidente que la situación de don Eulalio ha variado radicalmente.

Por otra parte, si bien lo que se revisa no es una decisión judicial por el simple hecho de que ha transcurrido un determinado periodo de tiempo desde que se acordó, sino su modificación por circunstancias sobrevenidas, inexistentes cuando se establecieron, también es objetivo y notorio ( artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que las necesidades de una niña de trece meses no son las mismas que cuanto tiene cinco años cumplidos. No solo se incrementan los gastos de alimentación y vestido, sino también los requerimientos de estudios, juegos... e incluso relaciones sociales como es acudir a cumpleaños de otros niños llevando el correspondiente regalo, etcétera.

Consecuencia de todo lo anterior es que el motivo debe prosperar, pues sí se ha producido tanto una mejora económica del obligado a prestar alimentos, como un incremento de las necesidades de su hija.

3º.- Si bien la causa real de la modificación se ha producido durante la tramitación del litigio, debe recordarse que el artículo 752.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil preceptúa que "Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento".

4º.- El tratamiento jurídico de los alimentos para con los hijos es diferente según sean menores o mayores de edad [ SSTS 569/2018 de 15 de octubre (Roj: STS 3485/2018 , recurso 3942/2017) de Pleno , 298/2018, de 24 de mayo (Roj: STS 1878/2018 , recurso 2845/2015 ), 484/2017 de 20 de julio (Roj: STS 3024/2017 , recurso 3745/2016 ), 21 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4101/2016, recurso 3153/2015 ), 25 de abril de 2016 (Roj: STS 1796/2016, recurso 1691/2015 ) y 10 de julio de 2015 (Roj: STS 3157/2015, recurso 682/2014 ) entre otras].

Los alimentos de los hijos menores de edad tiene un plus añadido derivado de la patria potestad, que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil . El artículo 110 establece la misma obligación aunque no se ostente la patria potestad. Comprende el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. En este caso los alimentos se prestan conforme "a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en casa momento".

Los alimentos de los hijos mayores de edad se limitan a cubrir las necesidades básicas de alimento, vestido, atención sanitaria y educación, conforme al artículo 142 del Código Civil , son alimentos "indispensables", proporcionales "al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe" ( artículo 146 del Código Civil ).

Atendiendo a los datos obrantes en autos y a los ingresos que se pueden presumir por las manifestaciones de don Eulalio , tanto de sus fuentes de ingresos como por los gastos que asume, la cantidad solicitada en la demanda no se antoja como excesiva o anómala. Pero también debe tenerse también en consideración que el padre incurre en una serie de gastos de desplazamiento (aunque diga que comparte gastos o no sufre pérdidas al utilizar el sistema "BlaBlaCar") así como estancia en A Coruña el fin de semana al mes que viene para ver a su hija, por lo que se opta por el régimen subsidiario, al entender que es el que mejor se adapta a las circunstancias, y se compensa económicamente a don Eulalio reduciendo la pensión alimenticia para que pueda atender a esos gastos [ STS 676/2017, de 15 de diciembre (Roj: STS 4493/2017, recurso 275/2017 )]. Por lo que deben elevarse los alimentos a la cantidad de 200 euros mensuales, tal y como solicitó en su momento el Ministerio Fiscal con ponderado criterio.

CUARTO .- Los gastos extraordinarios .- En lo que vendría a ser el segundo motivo se reitera la pretensión de doña Mariana sobre la inclusión dentro del concepto de gastos extraordinarios los correspondientes a "los libros y material escolar, actividades extraescolares, clases de apoyo, excursiones y viajes académicos, gastos de odontología, ortodoncia, oftalmología (monturas, lentes y lentillas)".

El motivo no puede ser estimado.

1º.- Debe recordarse que estamos en un procedimiento de modificación de medidas. Es por ello requisito indispensable que se haya probado un cambio de circunstancias que justifique la modificación de las medidas. Lo que se revisa no es una decisión judicial por el simple hecho de que ha transcurrido un determinado periodo de tiempo desde que se acordó, sino su modificación por circunstancias sobrevenidas, inexistentes cuando se establecieron [ SSTS 31/2019, de 17 de enero (Roj: STS 48/2019 , recurso 1829/2018 ); 11 de enero de 2017 (Roj: STS 19/2017, recurso 1945/2015 ), 3 de febrero de 2016 (Roj: STS 331/2016, recurso 1702/2015 ), 27 de octubre de 2015 (Roj: STS 4438/2015, recurso 2684/2014 ), 21 de mayo de 2014 (Roj: STS 2259/2014, recurso 1734/2012 ), 10 de febrero de 2014 (Roj: STS 756/2014, recurso 2680/2012 )].

2º.- En la sentencia dictada el 24 de octubre de 2014 se estableció la obligación de don Eulalio de contribuir, como alimentos para su hija, a "la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico". Lo pretendido no es una modificación de la medida por alteración de circunstancias, sino que se amplíe el concepto de gasto extraordinario que define la resolución judicial, extendiéndolo a conceptos tales como los libros y material escolar, actividades extraescolares, clases de apoyo, excursiones y viajes académicos, gastos de odontología, ortodoncia, oftalmología (monturas, lentes y lentillas). Y esto no es posible hacerlo con carácter previo.

3º.- La sentencia establece que ambos progenitores ostentan la patria potestad sobre su hija común ( artículo 92.4 del Código Civil ). Este ejercicio conjunto conlleva que sean válidos los actos de ejercicio de la patria potestad "que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad", pero con la admonición de que "En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre" ( artículo 156 del Código Civil ).

El ejercicio conjunto conlleva que los padres tienen que seguir relacionándose para dar respuesta a las necesidades de los hijos en su vida ordinaria. Es un ejercicio regido por el sentido común, de la misma forma que si aún siguiesen viviendo juntos. Así como en la vida de una pareja no se pacta previa y formalmente qué van a cenar los niños esa noche, tampoco aunque los padres vivan separados; es un acto realizado por uno de ellos "conforme al uso social". Pero si hay que comprar un ordenador u otro tipo de gasto similar, no es habitual que lo haga alegremente uno de los padres, sino que lo comentará con el otro, consultarán opciones, dónde comprarlo, etcétera. No es lo mismo llevar a la niña a una revisión al odontólogo y que haya que empastarle una muela, que adoptar la decisión de realizar una ortodoncia a un hijo menor de edad, donde habrá que decidir la conveniencia de hacerlo, en su caso de hacerlo ahora o esperar a que el niño crezca más, qué método se va a elegir, y a qué profesional se le encomendará. Es una decisión que afecta a la salud del menor. No es una mera cuestión estética y sin trascendencia. Por otra parte, no es una actuación de "urgente necesidad", como exige el Código Civil para que pueda excluirse de la necesidad de ser consensuada previamente por ambos progenitores que ostentan la patria potestad. Incluso, como es habitual en muchas familias, puede no ser un momento económicamente apropiado, y sea preferible esperar algún tiempo.

En consecuencia, salvados los gastos urgentes o que conforme a los usos sociales puede decidir uno de los progenitores, en el resto de los gastos que se consideren extraordinarios, el progenitor custodio deberá comunicarlos previamente al no custodio, tanto de la necesidad de realizar el gasto como de su presupuesto. Si no se obtiene la conformidad, deberá acudirse al Juzgado, para que se dictamine sobre carácter extraordinario del gasto, y en su caso la obligación de los progenitores de sufragarlo en el porcentaje correspondiente.

El artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , introducido por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, cuando preceptúa que "Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario", no excluye esa comunicación previa. Lo que regula es la forma de obtener esa declaración cuando precisamente se hizo oposición a su consideración como gasto extraordinario. Pero ni siquiera sería el precepto aplicable cuando ese gasto deriva de una decisión de patria potestad. Por ejemplo, para resolver la oposición a que se someta a una ortodoncia en este momento, o a que lo haga un determinado especialista.

Necesidad de comunicación previa que no solamente está vinculada a la realización de un gasto extraordinario. Es que ese gasto normalmente será consecuencia de adoptar una decisión sobre el hijo sometido a patria potestad. Las decisiones sobre inscribirlo en unas u otras actividades extraescolares o deportivas, realización de viajes, llevarlos a psicólogos, o someterlos a ortodoncias, entran dentro del campo propio de las decisiones de la patria potestad que deben ser consensuadas. El custodio ostenta el poder de decisión para las cuestiones ordinarias (qué va a cenar hoy, comprarle ropa y similares), pero no para las que no tengan ese carácter y sí puedan afectar a la formación, salud o integridad del menor. El no custodio que ostenta la patria potestad no es un mero pagano. Ostenta también la patria potestad, y su opinión debe ser solicitada, respetada y tenida en cuenta para la correcta crianza, educación y cuidado de los hijos comunes.

En consecuencia, si se precisa la necesidad de incurrir en los gastos que considera la parte apelante como extraordinarios, deberá previamente consensuarlos con don Eulalio . Tanto en su procedencia como en el carácter de extraordinarios.

4º.- La sentencia ya otorga el carácter de extraordinarios a los gastos médicos que no se encuentren cubiertos por el sistema público de salud.

Los gastos de educación forman parte del concepto ordinario de alimentos ( artículo 142 del Código Civil ). Los denominados "gastos escolares" tienen naturaleza de gastos ordinarios, por ser previsibles y periódicos; los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios; son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos [ SSTS 500/2017, de 13 de septiembre (Roj: STS 3277/2017 , recurso 2950/2016 ), 557/2016, de 21 de septiembre (Roj: STS 4097/2016 , recurso 2773/2015 ) y 579/2014, de 15 de octubre (Roj: STS 4438/2014 , recurso 1983/2013 )].

En consecuencia, no procede incluir en el concepto de gastos extraordinarios los solicitados por la parte demandante. No procede modificar el texto de la medida. Sin perjuicio de que pueda consensuar el gasto en cada caso concreto como extraordinario, o solicitar autorización judicial para realizarlo con ese carácter.

QUINTO .- La modificación del régimen de visitas. La exclusión de la pernocta .- En el último motivo del recurso se reitera la solicitud de que se excluya la posibilidad de que la hija común pueda dormir con don Eulalio cuando viene a visitarla, y por extensión en los períodos vacacionales. Se pretende volver al sistema instaurado en un principio, cuando la niña siempre dormía en casa de su madre. Se aduce que a la niña no le lavan el pelo, no la bañan, no se respetan los horarios; quejas sobre el informe psicosocial; que resulta contradictorio que don Eulalio diga que convive con su pareja en una localidad de Madrid, y al mismo tiempo que la menor es ayudada por su abuela paterna en el aseo; o que la madre de don Eulalio declarase que era ella la que se encargaba de supervisar todo lo relativo a la niña, desde la comida hasta el aseo.

El motivo no puede ser estimado.

Como ya se indicó, tanto en la sentencia apelada como en el propio acto del juicio en primera instancia, la inusual conflictividad existente entre los progenitores les ha conducido a comportamientos no muy adecuados para gestionar la patria potestad compartida, cortando las vías normales de comunicación, y reduciendo su trato a mensajes de SMS (servicio de mensajes simples) a través de la telefonía móvil, no siempre contestados. Esto ha llevado a situaciones tan anómalas como que las recogidas de la niña se realicen poco menos que abandonándola delante del portal, sin una mínima comunicación de lo acontecido, estado de salud, comidas realizadas y demás relación de las incidencias que pudieran haberse presentado. Conflictividad que no puede persistir sin que empiece a repercutir en la menor, en cuyo caso las medidas a adoptar serían otras. Entre las que no cabría excluir el intercambio en un Punto de Encuentro.

No puede desconocerse, como aduce la apelante, que existe una cierta contradicción en los planteamientos de don Eulalio , en cuanto quiere asumir un mayor protagonismo en la vida de su hija, y al mismo tiempo lo que se pone de manifiesto es que quien cuidaría realmente a la niña es la abuela paterna. Como también pueden compartirse la falta de exposición de datos relevantes (el ocultismo al que se refiere doña Mariana ), como no facilitar su actual domicilio (hasta el punto de que cuando otorga su representación para esta Audiencia Provincial el 25 de marzo de 2019, pues en la primera instancia no aportó el apoderamiento a favor del procurador, vuelve a dar el domicilio de sus padres, como si que ocultase deliberadamente), aclarar si cuando la niña se va de vacaciones está en ese nuevo domicilio con su pareja o en la casa de los abuelos paternos, en qué hotel reside cuando viene a A Coruña, actividad económica actual real, etcétera. Pero ello no obsta a que las acusaciones realizadas sobre falta de higiene, incorrectos cuidados de la niña, y demás cuestiones que alega doña Mariana no hayan sido debidamente acreditadas. Como ya se recoge en la sentencia apelada, con criterio que se comparte, el informe psicosocial concluye que las visitas se están realizando normalmente, sin afectación emocional y sin rechazo a la figura paterna, por lo que no se evidencia una razón para adoptar medidas restrictivas. El sistema instaurado está funcionando razonablemente. Y las dificultades vienen dadas más por las pugnas entre los padres que por fallos del sistema o riesgos para la niña. Por lo que debe mantenerse.

SEXTO .- Costas .- Al estimarse parcialmente el recurso no procede hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en esta segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

B) Recurso de apelación interpuesto por el demandado don Eulalio :

OCTAVO .- La falta de motivación .- En el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por don Eulalio se alude a la falta de motivación de la sentencia apelada. En un extenso alegato se entremezclan cuestiones relativas al error en la valoración de la prueba, quejas porque no se le haya asignado la guarda y custodia exclusiva, la supuesta falta de razonamientos de la resolución de primera instancia para mantener la guarda de la madre, con alusiones a los obstáculos de esta a las relaciones entre padre e hija, y reiteración de las protestas por el "calvario" que le hace pasar.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- Tanto el artículo 120.3 de la Constitución Española, como el 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen la obligación que tienen los órganos judiciales de fundamentar sus resoluciones. El Tribunal Constitucional ha establecido reiteradamente que el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones es una exigencia implícita en el artículo 24.1 de la Constitución Española . La tutela judicial efectiva garantizada en dicho precepto comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas. Como establece tanto el Tribunal Constitucional [sentencias números 138/2014 , 102/2014 , 223/2003 , 211/2003 , 187/2000 , 131/2000 , 206/1999 , 184/1998 , 187/1998 , y 115/1996, entre otras muchas ]; así como la Sala Primera del Tribunal Supremo [sentencias 155/2019, de 14 de marzo (Roj: STS 781/2019 , recurso 1759/2016 ), 438/2018, de 11 de julio (Roj: SSTS 2678/2018, recurso 2343/2015), 171/2018, de 23 de marzo (Roj: SSTS 965/2018, recurso 2999/2017), 14 de febrero de 2018 (Roj: SSTS 403/2018, recurso 1813/2017), 470/2017, de 19 de julio (Roj: SSTS 3006/2017, recurso 3088/2016), 441/2017, de 13 de julio (Roj: SSTS 2839/2017, recurso 955/2015), entre otras], la exigencia cumple una cuádruple finalidad:

(a) Exteriorizar el fundamento de la decisión judicial, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley. Se quiere dejar constancia del sometimiento del Juez al imperio de la ley ( artículo 117.1 Constitución Española ) o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico ( artículo 9.1 Constitución Española ).

(b) Presume el citado Tribunal que motivación contribuye a "lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial", con lo que puede evitarse la formulación de recursos.

(c) Permite eventual control jurisdiccional de la resolución dictada mediante el ejercicio de los recursos; pues el tribunal que deba resolver el recurso podrá conocer los razonamientos que la motivaron.

(d) En último término, la motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad.

La sentencia de primera instancia explicita la doctrina jurisprudencial aplicable sobre los requisitos para acceder a una modificación de medidas. Y subsume en esa doctrina el supuesto enjuiciado, a la vista de las manifestaciones de las partes litigantes. Suficiencia de motivación que ha permitido a la parte conocer las razones por las que se adopta la resolución e interponer el correspondiente recurso de apelación, mostrando su disidencia.

A la cuestión planteada en la reconvención dedica la sentencia los fundamentos cuarto y quinto. Tras recordar que estamos en sede de modificación de medidas, por lo que debe acreditarse el requisito de una "alteración sustancial de las circunstancias", cuáles son los deberes de protección judicial de los menores, añade: "Pues bien, en el caso de autos no se concluye, merced a las pruebas practicadas, como sería preciso para alterar el actual régimen de vida y cuidado de la menor, que sea más beneficioso atribuir la custodia al demandado, con las consecuencias que produce, cambio de ciudad, entorno, siendo destacable como factor que desaconseja el cambio de custodia la buena adaptación de la menor a su actual estilo de vida, equilibrio que peligra si se la hace partícipe del enfrentamiento existente entre aquéllos, sumiéndolo en un conflicto de lealtades". Se dan las razones por las que por una parte se niega la concurrencia de una alteración sustancial de las circunstancias, y por otra los motivos por lo que no se considera bueno para la niña el cambio de custodia.

2º.- La exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que han fundamentado la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla [ SSTS 239/2019, de 24 de abril (Roj: STS 1341/2019 , recurso 2574/2016 ), 484/2018 de 11 de septiembre (Roj: SSTS 3087/2018, recurso 1891/2015), 435/2018, de 11 de julio (Roj: SSTS 2742/2018, recurso 2027/2015), 1 de febrero de 2016 (Roj: SSTS 187/2016, recurso 531/2014), 8 de junio de 2015 (Roj: SSTS 2448/2015, recurso 2027/2014) y 4 de marzo de 2015 (Roj: SSTS 669/2015, recurso 41/2013), entre otras]. La motivación no requiere una mención expresa a todos los argumentos que han sido invocados por las partes y que la supuesta falta de congruencia, que debería referirse a las pretensiones formuladas en su recurso [ STS 665/2018, de 22 de noviembre (Roj: STS 3967/2018, recurso 822/2016 )], debiendo distinguirse entre pretensiones y simples alegaciones; pues solo aquellas requieren una respuesta explícita [ sentencias del Tribunal Constitucional 56/96 , 16/98 , 94/99 y 132/99 , y SSTS 155/2019, de 14 de marzo (Roj: STS 781/2019 , recurso 1759/2016 ), 5 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5786/2010, recurso 2193/2006 )]. Ni la exigencia de motivación impone el deber de realizar una argumentación extensa, dando una respuesta pormenorizada punto por punto a todas y cada una de las alegaciones de las partes, lo que en la práctica sería imposible, sino que basta que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y ofrezca un enlace lógico con los extremos sometidos a debate [ SSTS 17 de mayo de 2011 (Roj: STS 2905/2011, recurso 481/2008 ), 13 de mayo de 2011 (Roj: STS 2900/2011, recurso 1028/2008 ). 20 de abril de 2011 (Roj: STS 4292/2011, recurso 2175/2007 ) y 14 de febrero de 2011 (Roj: STS 503/2011, recurso 909/2007 )].

La sentencia da respuesta a las peticiones planteadas: solicitud de cambio de custodia. Y expone las razones por las que no se accede a la petición.

3º.- Una de las exigencias que contiene el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de las sentencias, constituyendo requisito procesal de ellas y no dirigida a garantizar el acierto de las mismas, es la necesidad de motivación; y se suele alegar falta de motivación cuando en realidad esta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada; debiendo recordarse que no cabe confundir falta de motivación con desacuerdo con la misma [ SSTS 134/2019, de 6 de marzo (Roj: STS 707/2019 , recurso 2761/2016 ) y 171/2018, de 23 de marzo (Roj: SSTS 965/2018, recurso 2999/2017)]. No puede confundirse la falta de motivación con el desacuerdo con los razonamientos de la resolución, ni con la motivación que más se ajuste a los deseos de la parte litigante. El concepto de la motivación, que es la justificación del fallo, por lo que la disconformidad del recurrente con la motivación de la sentencia impugnada no puede presentarse como falta de motivación de la propia sentencia [ SSTS 690/2018, de 5 de diciembre (Roj: SSTS 4118/2018, recurso 1722/2016); 497/2018, de 14 de septiembre (Roj: SSTS 3144/2018, recurso 3800/2015), 216/2017, de 4 de abril (Roj: SSTS 1335/2017, recurso 56/2016), 27 de enero de 2017 (Roj: SSTS 174/2017, recurso 2238/2015), 30 de mayo de 2016 (Roj: SSTS 2598/2016, recurso 2345/2013), entre otras].

Lo que aduce la parte no es que la sentencia no esté motivada, es que no le parecen suficientes o no le convencen sus razonamientos, por considerar que no desvirtúa sus alegatos. Pero eso no es falta de motivación.

4º.- Por otra parte, no hay un planteamiento serio de la asunción de guarda y custodia. Se acompaña con la contestación y reconvención un "plan de parentabilidad" más propio de redes sociales o presentaciones en otros ámbitos. Sus carencias, falta de rigor y de seriedad son manifiestas. Pero es que tampoco se ajusta a la realidad. Todo el planteamiento era que don Eulalio vivía con sus padres, la niña residiría con ellos, y la abuela paterna -en excedencia para el cuidado de hijos- sería quien se encargaría de todo el cuidado y atenciones de la niña. Planteamiento que también se reiteró al equipo psicosocial: la abuela paterna es quien atiende a la niña. Es decir, la guarda y custodia se pide para la abuela, no para el padre. Y en el acto del juicio se altera todo porque don Eulalio ya no reside con sus padres, sino con su nueva pareja, en otro municipio no concretado, con lo que todo el esquema de cuidados y atenciones de la niña se viene abajo, pues ya no cuenta con la colaboración de la abuela paterna en el propio domicilio.

5º.- La conflictividad entre los progenitores no puede achacarse exclusivamente a uno, sino a ambos -tal y como resaltó el equipo psicosocial, recomendando la petición de ayuda especializada-, ni puede estimarse que los supuestos obstáculos de doña Mariana a cumplir el régimen de visitas pudieran conllevar un cambio de custodia. El artículo 776.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil preceptúa que "El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas". Como se establece en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2013 (Roj: STS 373/2013, recurso 2248/2011 ) de Pleno, esta norma constituye un aspecto importante en la determinación de los derechos y deberes de las partes en orden a posibilitar el régimen de visitas y comunicaciones de los hijos con el progenitor no custodio y de garantizar, en suma, el principio constitucional de protección de la familia y de la infancia que se proclama en el artículo 39 de la Constitución , con la consecuente posibilidad de modificar la medida acordada, no como sanción, sino como una más de las circunstancias que se deben ponderar para justificar el cambio del régimen de guarda y visitas pues, en definitiva, tampoco se presta a una aplicación automática, sino facultativa ante los incumplimientos tanto del guardador como del no guardador. Lo que la norma defiende no es la autoridad de la resolución judicial que la acuerda, sino el interés de los menores en verse y comunicarse con el progenitor no custodio, evitando que la ruptura del contacto con el hijo, especialmente si este es de corta edad, pueda conducir a una alteración creciente de la relación con su padre. Sin duda el paso del tiempo puede tener como efecto convertir en definitiva una situación de falta de comunicación, en la medida en que se le priva de estos contactos periódicos y se amenazan estos intereses y derechos que resultan de la relación con sus progenitores. La decisión judicial se protege a través de otras vías, bien coercitivas bien convencionales, que en el caso no han sido utilizadas. Doctrina reiterada en la sentencia de 6 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4425/2014, recurso 2480/2013 ).

Es hasta cierto punto normal que si en trámite de ejecución debe establecerse si la niña debe pernoctar o no con su padre, que doña Mariana se oponga (defendiendo lo que considera mejor para su hija), y que puedan surgir roces en cuanto al inicial cumplimiento. Pero debe resaltarse que tanto el equipo psicosocial, como doña Mariana y el propio don Eulalio , manifestaron en el juicio que las visitas se están cumpliendo con normalidad. Hasta tal punto de estarse aceptando como "normalidad" las suspensiones de visitas comunicadas el día anterior y cambios de fin de semana sorpresivos, según dijo doña Mariana . El riesgo para la niña no está en modo alguno en que doña Mariana siga siendo quien ostente la guarda y custodia, sino que las relaciones entre los progenitores sean tan conflictivas que pueda acabar repercutiendo en la menor.

En conclusión: No hay falta de motivación. Se explicitan unas razones, plenamente compartidas, por las que se rechaza la posibilidad de cambio de guarda a favor de don Eulalio .

NOVENO .- La denegación de prueba .- Como segundo motivo del recurso de apelación se plantea la queja porque en la primera instancia se hubiese denegado la prueba psicológica en los términos concretos en que se había solicitado.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- Para que pueda invocarse una infracción procesal por no haberse declarado pertinente prueba propuesta oportunamente, es requisito imprescindible, entre otros, que se haya intentado la subsanación ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que en este caso es la solicitud del recibimiento a prueba en esta alzada ( artículo 460.2-1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). La infracción del derecho a la prueba que haya podido ser cometida por el Juzgado resulta subsanable por la Audiencia Provincial si la parte lo solicita oportunamente y será esa falta de subsanación la que podrá denunciarse. El artículo 460.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil habilita para solicitar en el escrito de interposición del recurso de apelación la práctica en segunda instancia de prueba. El artículo 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia [ SSTS 12 de marzo de 2014 (Roj: STS 850/2014, recurso 105/2012 ), 14 de octubre de 2010 (Roj: STS 5063/2010, recurso 1821/2006 ), 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 5147/2010, recurso 776/2006 )].

2º.- La parte solicitó el recibimiento a prueba en esa segunda instancia. Petición que fue denegada, debiendo el tribunal remitirse a lo razonado en los autos de 4 de abril de 2019 y 6 de mayo de 2019 en aras a la brevedad.

DÉCIMO .- Incongruencia omisiva. El coste compartido de los gastos de viaje .- En último lugar se alude a la incongruencia omisiva en que incurre la sentencia apelada, al no haberse pronunciado sobre la petición realizada en la reconvención de que se estableciese que don Eulalio recogería a la niña en A Coruña, y doña Mariana lo haría en Madrid, tanto en las visitas como en las estancias vacacionales, o bien quedarían en un punto intermedio del trayecto, como pudiera ser DIRECCION001 o DIRECCION000 .

El motivo no puede ser estimado.

1º.- Para que pueda alegarse la existencia de una vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Aunque se examinara desde la perspectiva de la posible existencia de incongruencia por omisión, debe ser desestimada, pues no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que la recurrente no solicitó la subsanación de la sentencia. En consecuencia, no se cumplió la carga procesal impuesta a las partes en el citado precepto, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación [ SSTS 160/2019, de 14 de marzo (Roj: STS 777/2019 , recurso 3372/2015 ), 665/2018, de 22 de noviembre (Roj: STS 3967/2018 , recurso 822/2016 ); 572/2018 de 15 de octubre (Roj: STS 3432/2018 , recurso 1169/2017 ), 470/2017, de 19 de julio (Roj: STS 3006/2017 , recurso 3088/2016 ), 267/2017, de 4 de mayo (Roj: STS 1858/2017 , recurso 2441/2014 ); 243/2017, de 20 de abril (Roj: STS 1493/2017 , recurso 204/2014 ); entre otras muchas].

Es cierto que en la reconvención se plantea la modificación del sistema de entregas y recogidas, a fin de que el desplazamiento se realice por ambos progenitores, bien en su totalidad cada uno (uno recogida, otro entrega), bien en un punto intermedio. Y que dicho planteamiento (que parece que inicialmente se pedía solo para el supuesto de que se modificase la guarda a favor de don Eulalio ) no obtuvo respuesta alguna en la sentencia apelada. Pero no se solicitó el complemento de la resolución, lo que impide plantearlo directamente en la segunda instancia como si la sentencia lo hubiese desestimado: simplemente no se pronunció. No obstante, en aras a dar una cumplida respuesta judicial a las pretensiones de la parte, no existe inconveniente en indicar la razón por la que no podría prosperar su planteamiento.

2º.- En los supuestos en que los progenitores viven en distintas poblaciones se suelen plantear discrepancias sobre quién debe abonar los gastos que generan los necesarios traslados para ejercitar las visitas, así como quién debe recoger y en dónde a los menores. A tales cuestiones da respuesta la Sala Primera del Tribunal Supremo indicando que la solución debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia: 1. El interés al menor ( artículo 39 de la Constitución y artículo 92 del Código Civil ); y 2. El reparto equitativo de cargas ( artículos 90. c y 91 del Código Civil ). Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores. Y por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc. Es por ello que la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2014 (Roj: STS 2609/2014, recurso 2710/2012 ) estableció como doctrina jurisprudencial que "para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

(a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

(b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables".

Bien entendido que "No resulta posible adoptar de manera rígida un único sistema de frecuencia, duración, ni de traslado y contribución a sus gastos" [ STS 301/2017, de 16 de mayo (Roj: STS 1902/2017, recurso 3579/2016 )], y que como toda regla general admite excepciones en casos singulares [ STS 158/2018, de 21 de marzo (Roj: STS 1053/2018, recurso 1613/2017 )].

Tal doctrina es reiterada, y aplicada ajustándola al caso concreto, en las sentencias de la misma Sala de 20 de octubre de 2014 (Roj: STS 4072/2014, recurso 2680/2013 ), 19 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4620/2014, recurso 1741/2013 ), 11 de diciembre de 2014 (Roj: STS 5099/2014, recurso 30/2014 ), 23 de septiembre de 2015 (Roj: STS 3889/2015, recurso 1420/2014 ), 19 de noviembre de 2015 (Roj: STS 4923/2015, recurso 2724/2014 ), 31 de marzo de 2016 (Roj: STS 1419/2016, recurso 1723/2015 ); 301/2017, de 16 de mayo ( Roj: STS 1902/2017, recurso 3579/2016 ) y 676/2017, de 15 de diciembre ( Roj: STS 4493/2017, recurso 275/2017 ), 482/2018, de 23 de julio ( Roj: STS 2833/2018, recurso 5231/2017 ), entre otras.

3º.- Aplicando la doctrina mencionada al presente caso, debe destacarse:

Se trata de un trayecto de larga distancia, de 600 kilómetros por autovía. Desplazamiento que se realiza el viernes, para repetirlo el domingo. Plantear que don Eulalio recogerá a la niña en A Coruña, y doña Mariana tendría que ir a Madrid para su entrega, debe tratarse de un lapsus calami . Obviamente no podría desplazarse a la niña a Madrid en la tarde los viernes, y volver a traerla después en la noche del domingo y madrugada del lunes desde Madrid a A Coruña. Ese planteamiento solamente podría hacerse para las estancias vacacionales.

Si bien don Eulalio ya expuso y demostró que no tiene inconveniente en realizar el trayecto, que puede disponer de vehículo para hacerlo, e incluso abarata costes mediante la venta de plazas a terceros usando "BlaBaCar", no puede exigirle a doña Mariana la misma actuación. No todo el mundo tiene un vehículo apto para realizar ese viaje en unas mínimas condiciones, ni a todos los conductores les gusta o están capacitados para conducir durante tanto tiempo. Máxime cuando en invierno la carretera puede complicarse mucho. Por lo que la única opción es que don Eulalio siga realizando los trayectos, si bien se tuviera en consideración una compensación económica.

El propio planteamiento de don Eulalio era que los desplazamientos le salían a bajo coste, e incluso en ocasiones ganaba dinero, porque utilizaba "BlaBaCar", vendiendo a terceros las plazas libres de vehículo que traía. Así lo expuso con todo detalle en la vista celebrada ante este tribunal el 21 de abril de 2015, tal y como recoge en la sentencia de esta misma Sala de 23 de abril de 2015 . Por lo que la compensación no parece que tuviera que ser precisamente elevada. Pero, en atención a ello, ya se limitan la cuantía de los alimentos que don Eulalio debe abonar a su hija a la cantidad de 200 euros mensuales, pues en otro supuesto debería accederse íntegramente a la pretensión de doña Mariana . Se compensa económicamente al padre, reduciendo la pensión alimenticia a fin de que pueda atender a los gastos de traslado [ STS 676/2017, de 15 de diciembre (Roj: STS 4493/2017, recurso 275/2017 )].

UNDÉCIMO .- Costas .- La desestimación del recurso conlleva la preceptiva imposición de costas al apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DUODÉCIMO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

FALLO:

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido:

1º.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante doña Mariana , contra la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña , en los autos del procedimiento de modificación de medidas seguidos con el número 431-2018, y en el que es demandado don Eulalio , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal .

2º.- Desestimar el recurso de apelación deducido en nombre del demandado don Eulalio contra la mencionada resolución.

3º.- Revocar parcialmente; y en su lugar, se acuerda:

(a) Modificar la medida tercera establecida en la sentencia dictada el 24 de octubre de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número tres de A Coruña , en el procedimiento de medidas paterno filiales tramitadas bajo el número 49-2014, en el sentido de elevar a doscientos euros mensuales (200 ¤/mes) el importe de la prestación alimenticia que don Eulalio deberá abonar a partir de la presente resolución a su hija Ofelia , y que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe doña Mariana . En cuanto a la actualización y gastos extraordinarios, estese a lo dispuesto en la citada medida.

(b) Desestimar las restantes peticiones de la demanda.

(c) Desestimar las peticiones contenidas en la reconvención.

(d) No imponer las costas ocasionadas en la primera instancia.

4º.- No imponer las costas ocasionadas por el recurso de apelación formulado por doña Mariana .

5º.- Imponer al apelante don Eulalio las costas devengadas por su recurso de apelación.

6º.- Ordenar la devolución del depósito constituido por doña Mariana para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de la procuradora doña Nuria Román Masedo por el importe del depósito constituido.

7º.- Ordenar la pérdida del depósito constituido por don Eulalio para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

8º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el "acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal" adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página "www.poderjudicial.es". Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 ¤) por cada clase de recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Santander, S.A.", con la clave 1524 0000 06 0105 19 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0105 19 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre ; 79/2004, de 5 de mayo ; 5/2001, de 15 de enero ]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

9º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-

 



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