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  • 02/12/2019
  • SENTENCIAS
  • Autor: TRIBUNALES
  • Sección: EFECTOS PERSONALES
  • Categoría: Hijos custodia
HIJOS CUSTODIA TRASLADO UNILATERAL HIJOS; CUSTODIA A FAVOR DE LA MADRE QUE HA TRASLADADO A LAS HIJAS UNILATERALMENTE; LA SALA CONSIDERA CONTRADICTORIO UTILIZAR EL TRASLADO UNILATERAL COMO ARGUMENTO

...diremos que no deja de ser contradictorio que el apelante reconozca que la decisión a adoptar debe respaldarse en el mayor beneficio para las menores y no en el traslado unilateral a Barcelona de éstas con su madre, por decisión única de ésta, para seguidamente cargar contra ella por este motivo sustentando en esta circunstancia sus pretensiones,

La sentencia trata sobre el traslado unilateral de unas hijas a Barcelona, que el padre solicita se valore a los efectos de establecer la custodia a su favor.

El traslado, con cambio de colegios, se hizo sin autorización judicial.

La sentencia considera que el beneficio de las hijas está en permanecer con la madre en Barcelona.

Son argumentos.-

-afirma la sentencia que sin el traslado de las hijas a Barcelona el régimen más adecuado hubiera sido el de la custodia compartida.

-afirma que el retorno de las hijas si que las causaría un perjuicio.

-Y censura la argumentación del esposo del siguiente modo.-

<<diremos que no deja de ser contradictorio que el apelante reconozca que la decisión a adoptar debe respaldarse en el mayor beneficio para las menores y no en el traslado unilateral a Barcelona de éstas con su madre, por decisión única de ésta, para seguidamente cargar contra ella por este motivo sustentando en esta circunstancia sus pretensiones...

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NOTA MIA.- para reflexionar seriamente.-

-el padre ve rotas sus expectativas a la custodia compartida (opción clara que la sala reconoce)

-decisión unilateral, sin autorización judicial ni necesidad laboral de la madre.

-valora más perjudicial el retorno que el traslado (incluso concurriendo en el primero posibles ilícitos penales).

-para concluir que el padre no puede "cargar" contra la madre por traslado unilateral de las hijas, que la sentencia estima "contradictorio" a lo que puede representar el mayor beneficio de las menores.

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Id. Cendoj: 07040370042019100289

ECLI: ES:APIB:2019:1801

ROJ: SAP IB 1801/2019

Órgano: Audiencia Provincial

Sede: Palma de Mallorca

Sección: 4

Nº de Resolución: 287/2019

Fecha de Resolución: 05/09/2019

Nº de Recurso: 401/2019

Jurisdicción: Civil

Ponente: ALVARO LATORRE LOPEZ

Procedimiento: Civil

Tipo de Resolución: Sentencia

Resumen:

DIVORCIO CONTENCIOSO

Idioma:

Español

 

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00287/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV

Procedimiento de divorcio nº 564/2.018 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 .

Rollo de Sala nº 401/2.019.

S E N T E N C I A nº 287/2.019

Ilmos. Sres.

Presidente:

Don Álvaro Latorre López

Magistrados:

Doña Juana María Gelabert Ferragut

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca, a 5 de septiembre de 2.019.

Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, el presente procedimiento de divorcio seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandado-apelante DON Eulalio , representado por la procuradora Doña Catalina Llull Riera y asistido por la letrada Doña Regina Vallés Bezares; como demandante-apelada DOÑA Irene , representada por la procuradora Doña María del Carmen Maqueda Barón y dirigida por la letrada Doña Mercé Graells Alemany. Se opuso igualmente al recurso de apelación el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don Álvaro Latorre López, que expresa el parecer de la misma.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , se dictó sentencia (aunque por error se dice auto) en fecha 28 de marzo de 2.019 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo dice literalmente así:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sra Maqueda, actuando en nombre y representación de Dña. Irene frente a D. Eulalio .

1.Se declara disuelto por divorcio el matrimonio de los esposos celebrado en los Juzgados de Palma de Mallorca el 23 de agosto de 2013, entre Dña. Irene y D. Eulalio , con todas las consecuencias inherentes a tal declaración.

2.La titularidad de la patria potestad será compartida entre ambos progenitores, entendiendo que en particular, quedan sometidas a este régimen, y no podrán ser adoptadas unilateralmente por uno solo de los progenitores, las decisiones relativas a fijación del lugar, de residencia de las menores, las referidas a elección del centro escolar o institución de enseñanza y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, al adoctrinamiento del menor en una determinada confesión religiosa y a la realización por el menor de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento del menor a tratamientos médicos preventivos, curativos o quirúrgicos incluidos los estéticos, salvo en los casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas y las actividades extraescolares, de carácter deportivo, formativo o lúdico que realice el menor. Notificada fehacientemente al otro progenitor la decisión sobre las menores que se pretenden adoptar, recabando su consentimiento, se entenderá prestado tácitamente el mismo si en el plazo de los diez días naturales siguientes no lo deniega. Las decisiones relativas a aspectos o materias de la vida de las menores distintas de las enunciadas corresponderán al progenitor que tenga consigo los menores, en cumplimiento del régimen de guarda y estancias establecido, en el momento en que la cuestión se suscite. El progenitor custodio deberá informar al progenitor no custodio de cualquier noticia de especial relevancia de la menor.

2.-Se ratifica la guarda y custodia en exclusiva a favor de la madre en Barcelona.

3.-Se ratifica el DERECHO DE VISITAS a favor de Don Eulalio , de acuerdo con los siguientes criterios, y con el calendario escolar de Cataluña:

"A-Durante el periodo escolar.

El padre podrá tener consigo a las menores los fines de semana alternos, desde el viernes a la hora de salida del centro escolar, donde podrá recogerlas, hasta las 22 horas del domingo como máximo, reintegrándolas en el domicilio materno.

Dichos horarios podrán ser ampliados o reducidos en el caso de que el padre ejerza el derecho de visitas en Mallorca y de acuerdo con los horarios de los vuelos. En ese supuesto o bien la madre las entregará en el aeropuerto de Barcelona y el padre se desplazará a recogerlas y en ese caso las devolverá en el aeropuerto de Palma, recogiéndolas la madre, o bien al contrario, desplazándose la madre hasta Palma y entregando a las menores en el aeropuerto y devolviéndolas el padre en el aeropuerto de Barcelona a la madre, ello en función de los acuerdos entre los progenitores en función de las disponibilidades personales y de los vuelos. En caso de que no se pusieran de acuerdo, se seguirá la primera de las fórmulas".

En el caso de coincidir con un puente, con vacaciones escolares, corresponderá su disfrute al progenitor al que le corresponda ese fin de semana de forma completo.

B.-Períodos vacacionales.

1.-Navidad:

Primer período: desde el día en que finaliza el curso escolar, en el horario en que finalizan las clases hasta el día 31 de diciembre a las 20:00 horas. Segundo período: desde las 20:00 horas del día 31 de diciembre, hasta el día anterior al inicio del colegio o guardería a las 20 horas. Corresponderá al padre elegir los años pares, y a la madre en los años impares.

Semana Santa: íntegra para el padre, desde el último día lectivo a la salida del centro escolar hasta el lunes de Pascua a las 10,00 horas.

-Verano:

3.1.-Durante los días no lectivos de junio y septiembre el derecho de estar con las menores corresponde en exclusiva al padre.

3.2.-Los meses de julio y agosto se repartirán conforme a los siguientes criterios:

Primer período: desde el día 1º de julio a las 10 horas hasta el 16 de julio a las 10 horas.

Segundo período: desde el día 16 de julio a las 10 horas hasta el 31 de julio a las 10 horas.

Tercer período: desde el día 1º de agosto a las 10 horas hasta el 16 de agosto a las 10 horas.

Cuarto período: desde el día 16 de agosto a las 10 horas hasta el 31 de agosto a las 10 horas.

Corresponderá al padre el primer y tercer periodo los años pares, y el segundo y cuarto en los años impares, y a la madre de forma inversa, salvo acuerdo de los progenitores. Las recogidas y reintegros de las menores que se deban producir durante los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, se realizarán bien en el domicilio de la madre bien en el Aeropuerto de Palma o Barcelona. Finalizado cada uno de los periodos vacacionales, el progenitor que disfrutará del primer fin de semana ya en periodo lectivo, será el progenitor que no haya tenido a las menores consigo el último fin de semana del periodo vacacional, salvo que los progenitores dispongan otra cosa.

4)Se acuerda que el padre DON Eulalio satisfará en concepto de pensión por alimentos para las menores, la cantidad de 450 a razón de 225¤ por hija, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la Sra. Irene , y revalorizables anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC u organismo que le sustituyere y con efectos de cada 1º de enero con el IPC correspondiente a diciembre-diciembre.

Los GASTOS EXTRAORDINARIOS serán abonados por ambos progenitores por mitad, conforme al régimen general, con las precisiones siguientes:

-Los que tengan un origen médico o farmacéutico no cubiertos por la Seguridad Social ordenados por los médicos que atiendan a las menores.

-Los gastos de estudio (p.e. clases de repaso) recomendados por los profesores o tutores de las hijas menores.

-Los gastos lúdicos y deportivos, y todos aquellos que no sean recomendados por los médicos o profesores de las menores serán abonados al 50% por cada progenitor, si existiere acuerdo entre ellos al respecto, en caso contrario serán abonados por aquel progenitor que acuerde su realización.

Los pasajes de las menores serán abonados por mitades, así como del servicio de acompañamiento de vuelo en su caso .

Los gastos extraordinarios reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y a su devengo.

Sin expreso pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución y por parte de DON Eulalio , representado por la procuradora Doña Catalina Llull Riera, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, oponiéndose al mismo DOÑA Irene , representada por la procuradora Doña María del Carmen Maqueda Barón. Mostró también oposición al recurso de apelación el Ministerio Público.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, a la que corresponde la resolución del recurso, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 4 de septiembre de 2.019.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

II.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Se aceptan los que sustentan la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.- Reconoce el Sr. Eulalio en su recurso que la decisión que se adopte debe estar presidida por el superior interés de las hijas menores comunes, si bien manifiesta que la parte contraria no sólo ha cambiado unilateralmente la residencia de las niñas, fijándola en Barcelona, sino que también ha mentido en el proceso y cometido presuntas irregularidades, sin olvidar la falsificación de su firma en relación con la escolarización de las hijas en dicha ciudad, habiéndose abierto por esta razón diligencias previas penales. Pone también de relieve el recurrente que ambos progenitores disponen de capacidad y aptitudes para atender a las niñas y que, dados los horarios laborales de la Sra. Irene , ha sido el padre quien atendía mayormente a las menores, cuestionando a continuación que sea mejor para ellas su nueva residencia en Barcelona, puesto que supone el alejamiento de las hijas del padre y de la familia extensa del mismo y su desarraigo del entorno en el que vivían, habiendo perdido calidad de vida.

La Sra. Irene responde al recurso y sostiene que el traslado a DIRECCION001 (Mallorca) del matrimonio con las hijas fue provisional y producido con el fin de solventar la crisis por la que pasaba la pareja, si bien ese intento fracasó y el Sr. Eulalio abandonó la vivienda conyugal que habían formado en la citada localidad, trasladándose a vivir a casa de sus padres, colindante con aquella. Indica que intentaron una mediación que abandonó el Sr. Eulalio , que incluso inició una nueva relación sentimental. Refiere graves discusiones entre los litigantes que llevaron a la apelada a permanecer con sus hijas en Barcelona a pesar de que acordaran que el mes de agosto las niñas estarían con su padre en Mallorca, habiendo actuado así con el fin de protegerlas de tales desavenencias, si bien no existía convenio alguno, de forma que el traslado no puede reputarse como ilícito.

TERCERO.- La decisión que adoptaremos afectará a dos niñas, Flor y Macarena , nacidas ambas el NUM000 de 2.013 y dado que sus progenitores residen en ciudades distintas, a lo que se une la insularidad, no es posible establecer un régimen de guarda y custodia compartida, si bien y como indica la juzgadora, dicho sistema hubiera sido el más lógico en un caso como el presente.

Las razones que sustentan el criterio adoptado por la juez de primera instancia nos parecen ajustadas a Derecho, porque están basadas en la búsqueda del mayor beneficio para las niñas. En este sentido, cabe reiterar que se trata de dos menores nacidas en el año 2.013 y que, por lo tanto, carecen prácticamente de arraigo, siendo por ello más fácil su adaptabilidad, de forma que no podemos concluir que sea más beneficioso para ellas permanecer en la localidad de DIRECCION001 bajo la guarda y custodia del padre, ya que el argumento relativo al aislamiento de Don Eulalio y el consiguiente alejamiento de las hijas de aquél y de su familia sería también aplicable a la madre y a su entorno de aceptarse la tesis principal del recurrente, que pretende para sí la guarda y custodia de las hijas y su residencia en Mallorca.

Lo propio cabe decir de las viviendas que ocupan en una y otra localidad y sobre la calidad de vida que encontrarán Flor y Macarena en Barcelona o en DIRECCION001 . En este punto el recurso es eminentemente voluntarista y no hay base probatoria suficiente para acoger esta alegación.

Resulta significativo que tanto en sede de medidas provisionales coetáneas como en la propia sentencia que pone fin al procedimiento -aunque impropiamente adopte forma de auto-, la juzgadora y el Ministerio Fiscal se han decantado porque la guarda y custodia de las niñas recaiga sobre su madre, sin que hallemos al respecto contradicción interna en el auto de medidas coetáneas, porque una cosa es que la juez de primera instancia valore críticamente y de forma negativa la decisión de Doña Irene de trasladarse a Barcelona de forma unilateral o incluso que esa decisión llevase a un punto sin retorno la relación de pareja, y otra cuestión es que desde la perspectiva propia y fundamental del interés de las menores la decisión del Juzgado haya sido mantenerlas en Barcelona junto con su madre, ya que se tuvo en consideración para ello y nos parece plenamente razonable, el hecho de que las menores llevaban varios meses escolarizadas en Barcelona, de modo que un nuevo cambio de domicilio podría haber sido perjudicial para ellas. Y aunque en ese mimo auto de medidas provisionales coetáneas advierte la juzgadora que en la próxima vista a celebrar pudiese resolverse de forma diferente, es obvio que tal afirmación no condiciona en absoluto el pronunciamiento definitivo y lo cierto es que, con base en la prueba practicada, ha mantenido la juez de primer grado la situación al no observar elementos nuevos que, con respaldo en el superior interés de las menores, aconsejara una modificación de su criterio. Por ello, no se perdió por la juzgadora oportunidad alguna.

En definitiva, pese a los esfuerzos argumentales que realiza el recurrente, no logra convencer a la Sala de que la guarda y custodia de las hijas a su cargo y la residencia de éstas en DIRECCION001 junto a la familia paterna vaya a ser mejor para ellas. Y las indicaciones de presuntas conductas penales realizadas por la madre no son suficientes para acoger el recurso porque no inciden propiamente en el bienestar de las niñas, sin perjuicio de que debe respetarse la presunción de inocencia de la Sra. Irene .

Es importante destacar que, como el propio apelante admite en su recurso, ambos progenitores son perfectamente capaces y hábiles para cuidar de sus hijas y por mucha importancia que quiera dársele al traslado unilateral de las hijas con la madre a Barcelona, no hay prueba para considerar en este momento que la pretensión defendida por el Sr. Eulalio sea la más beneficiosa para las niñas, sin que tampoco pueda basarse una decisión distinta en la actitud y compromiso de cada progenitor en el cuidado de Flor y Macarena , pues ambos lo han hecho de acuerdo con las posibilidades de sus horarios laborales y con la necesaria colaboración del otro mientras la relación conyugal se desarrollaba con normalidad.

Por último, diremos que no deja de ser contradictorio que el apelante reconozca que la decisión a adoptar debe respaldarse en el mayor beneficio para las menores y no en el traslado unilateral a Barcelona de éstas con su madre, por decisión única de ésta, para seguidamente cargar contra ella por este motivo sustentando en esta circunstancia sus pretensiones, y tampoco encontramos base en los tres argumentos contenidos en el fundamento quinto del recurso para estimarlo, porque abocan a conclusiones carentes de prueba y son más bien un intento de sustituir el criterio objetivo de la juzgadora por el propio.

Rechazamos, en consecuencia, el recurso de apelación.

CUARTO.- Con relación a las costas de segunda instancia, no se imponen las mismas.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

III.- FALLAMOS

Desestimamos el recurso de apelación planteado por DON Eulalio , representado por la procuradora Doña Catalina Llull Riera, contra la sentencia dictada el día 28 de marzo de 2.019 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, confirmamos en su integridad dicha resolución.

Respecto de las costas de esta alzada, no se imponen las mismas.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON Álvaro Latorre López, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.

 





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