aeafa
  • 12/12/2019
  • SENTENCIAS
  • Autor: TRIBUNALES
  • Sección: EFECTOS PERSONALES
  • Categoría: Sustracción de menores
CUSTODIA A LA MADRE, CONDICIONADA A QUE RETORNE AL MENOR A ESPAÑA, QUE EN OTRO CASO PASA AL PADRE

...ha de mantenerse el sistema de guarda allí sancionado, pero bajo la condición de ser retornado el menor a España, y en concreto a la Comunidad de Madrid, lo que se llevará a efecto inmediatamente antes del comienzo del curso escolar en nuestro país. De no hacerlo así, tal función quedará asignada al otro progenitor, y con el régimen de visitas que, en uno y otro caso, se especificará en la parte dispositiva de esta resolución.

ANTECEDENTES.- Ambos progenitores son Argentinos, pero viven en España donde nace un hijo común.

La madre, decide trasladarse con el menor a Argentina sin una autorización judicial definitiva.

La sentencia valora, el interés del menor, que se trata de una pareja con una relación conflictiva con sus miembros está debidamente integrados en España; que cualquiera de los padres sería apto para la custodia, incluso de no ser por la distancia de domicilios podría tratarse de una custodia compartida.

La opción de la sala es por la custodia materna, porque es la que viene actuando; pero protege con firmeza los derechos del padre opuesto al trasldo.

 

INTERÉS DEL MENOR Y TRASLADO UNILATERAL.-

La Sentencia tiene en cuenta el interés del menor, lo que supone.-

- que la custodia se ha de dar a la madre.

- pero que ha de protegerse la relación frecuente, amplia y fluida del menor con el otro progenitor.

- y la integración y estabilidad del menor

RESPUESTA DE LA SALA.-

Concede la custodia a la madre.

La concede bajo condición de que retorne el menor a España, a la Comunidad de Madrid.

Le impone el plazo de que ha de ser antes de que comience el curso escolar en España.

Y si incumple la condición la función de la custodia queda atribuida al padre, con un régimen que especifica.

Por lo que se refiere a los alimentos hace una previsión a favor de la madre según la situación actual, de traslado, de 400 €; de 1400.- una vez que regrese y por un año; y a partir de ese momento de 700.- € mensuales.

También prevé, para el supuesto de que la custodia pase al padre por incumplimiento de la condición, que la madre le pague 225.- € mes.

------------------

INFORME DE FISCALIA.- La Sentencia se ajusta a la doctrina jurisprudencial, y en este sentido, las SSTS, de 20/02/2015, RN: 1320/2014; 24/05/2013, RN°732/2012; Sentencia N°:858/2002 de 20/09/2002; Sentencia N.°: 632/2004 de 28/06/2004; SN° 576/2009, de 27 julio de 20/10/11, RN°825/09, señalan que tal precepto permite una evidente flexibilidad al Juez para emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las circunstancias del caso, y siempre claro está teniendo en cuenta el interés superior del menor. En la misma línea SSTS de 12/4/16, RN°1225/16; 29/3/16, RN°1159/16; 13/4/16, RN°147316.


Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

Recurso de Apelación 1699/2018

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid

Autos de Divorcio contencioso 63/2017

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

____________________________________________________

En Madrid, a 18 de junio de 2019.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre divorcio seguidos, bajo el nº 63/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don XXX, representado por el Procurador don Rafael Gamarra Megías y asistido por la Letrada doña Isabel Winkels Arce.

De la otra, como apelada, doña XXX, representada por la Procuradora doña Susana Romero González y asistida por la Letrada doña Olga Campos Ortiz.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

I. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 4 de junio de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid se dictó Sentencia nº 234/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo, en parte, la demanda promovida por Don XXX, a través de su representación procesal, contra Doña XXX, sobre divorcio, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio el matrimonio contraído entre ambos litigantes el día 1 de abril de 2009 en Buenos Aires, (Argentina), con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y, en especial las Medidas Definitivas siguientes:

1) Se atribuye la Guarda y Custodia del hijo menor de edad a la madre. Siendo la Patria Potestad compartida por ambos progenitores.

2) Se autoriza a la madre para fijar el domicilio habitual del menor en Buenos Aires, Argentina.

3) El progenitor no custodio podrá relacionarse con el menor en la forma que ambos acuerden. Fijándose, para el caso de desacuerdo, el régimen de visitas siguiente:

a. El padre podrá estar con el menor, durante todo el periodo de vacaciones de invierno de éste, cada año, y que en el año escolar 2018/2019 se extiende del 16 al 27 de julio en la Provincia de Buenos Aires.

b. También podrá disfrutar con el menor todos los meses de enero y febrero de cada año, periodo que se encuentra dentro de las vacaciones escolares una vez finalizado el curso escolar, que se inicia el 5 de marzo y finaliza el 19 de diciembre en el presente curso escolar 2018/2019.

4) Don XXX abonará a Doña XXX, en concepto de alimentos para el hijo común la suma de 1.400 euros mensuales. Cantidad que será ingresada por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada, o que al efecto se designe, y que será actualizada anualmente, con efecto de uno de enero de cada año de acuerdo con el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Debiendo abonar, también el 50% de gastos extraordinarios que genere el menor.

No procede en este trámite adoptar ninguna otra medida, por lo que se desestima cualquier otra petición de las partes, entre ellas de la pensión compensatoria solicitada en la contestación a la demanda.

No procede hacer especial pronunciamiento en costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid (artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2450-0000-33-0063-17 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2450-0000-33-0063-17

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don XXX, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña XXX escrito de oposición, en tanto que el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso formulado.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 17 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se reproduce en esta alzada el debate suscitado en la instancia acerca los efectos complementarios que, a tenor de lo prevenido en los artículos 91 y siguientes del Código Civil, ha de conllevar la disolución del vínculo conyugal en su día constituido entre los esposos ahora contendientes, pues el Sr. XXX, discrepando del criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia dictada por la Juzgadora a quo, suplica de la Sala que sancione las siguientes medidas, en sustitución o complemento de las que recoge la citada resolución:

-Se atribuya la custodia del hijo común a dicho litigante, compartiendo la patria potestad por la otra progenitora y el correspondiente régimen de visitas a favor de la misma, quien deberá abonar una pensión de alimentos de 225 € al mes, sufragándose por mitad entre ambos padres los gastos extraordinarios.

-De modo subsidiario se sancione un régimen de custodia compartida por sucesivos períodos semanales, abonándose los gastos escolares, médicos y los de carácter extraordinario que genere el menor en un 75% por el padre y en el 25% restante por la madre.

-De mantenerse el régimen de guarda sancionado en la resolución recurrida se revoque la autorización concedida a doña XXX para cambiar la residencia del menor a Argentina, fijándose la pensión de alimentos a cargo del apelante en 675 € al mes.

-Para el supuesto de confirmarse la medida sobre residencia del menor, en compañía de la madre, en Argentina, los traslados de dicho descendiente para hacer efectivo el régimen de visitas habrán de realizarse con un servicio de acompañamiento, sufragándose por mitad entre ambos progenitores. De considerarse que el hijo es demasiado pequeño para viajar solo, el padre se encargará de trasladarlo al inicio de cada período, siendo recogido, al término del mismo, por la otra progenitora. La pensión en tal caso quedará fijada en 350 € al mes.

Pretensiones que encuentran la frontal oposición de la contraparte, en suplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada, en tanto que el Ministerio Fiscal interesa que se atribuya la custodia del hijo común al Sr. XXX.

SEGUNDO.- La controversia suscitada acerca de cuál de los progenitores ha de asumir el cuidado cotidiano del común descendiente debe ser analizada a la luz del principio del favor filii que, recogido en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1959, proclama, en nuestro ordenamiento jurídico interno, el artículo 39 de la Constitución, y desarrolla la Ley Orgánica 1/1996 en sus artículos 2º y 11-2. Conforme éstos últimos cualquier decisión judicial que afecte a un menor debe basarse en el interés del mismo, que habrá de prevalecer sobre cualquier otro, aun perfectamente legítimo, que pudiera concurrir.

De modo más específico, y en situaciones como la que ahora examinamos, los artículos 92 y 159 del Código Civil disponen que si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los menores de edad. A tal fin habrá de interesar informe del Ministerio Fiscal, oir a los menores que tengan suficiente juicio, valorar las alegaciones de las partes y el resultado de la prueba, así como la relación de los padres mantengan entre sí y con sus hijos, pudiendo recabar el informe de especialistas debidamente cualificados.

En consecuencia, y en cuanto premisa necesaria del final criterio decisorio acerca de tal medida, habrán de ponderarse las aptitudes de uno y otro litigante, en cuanto determinantes de unas mejores condiciones para el cuidado, en todos los órdenes, de quienes sufren la pérdida, en su vida cotidiana, de uno de sus progenitores, y ello prescindiendo de esporádicos episodios, frutos en muchos casos de la lucha y tensiones de quienes no han sabido, o podido, a ofrecer al hijo una pacífica convivencia generadora de estabilidad, de la que tan necesitados están quienes se encuentran en plena fase de formación y desarrollo.

En el caso que hoy examinamos, y al margen de los avatares que han afectado al común descendiente durante la sustanciación del presente procedimiento, habremos de partir, a falta de una prueba contundente en contrario, de unas similares aptitudes teóricas de uno y otro litigante para un desempeño responsable, y en beneficio del niño, de la función objeto de debate, lo que, en principio y en cuanto solución más idónea y menos traumática para el menor, nos podría llevar a la sanción del régimen de guarda compartida, tal como interesa, si bien de modo subsidiario, el hoy apelante.

Pero tal solución se ofrece inviable en la actual coyuntura, pues de lo actuado en el curso del procedimiento se constata la gran conflictividad que preside las relaciones de los litigantes, siendo incapaces de resolver, de modo consensuado, las cuestiones más básicas que afectan al cuidado y educación del común descendiente. A ello se une la residencia de los mismos en distintos países; y de retornar la esposa a España, el desplazamiento residencial del Sr. XXX desde Madrid a la localidad de XXX, circunstancia que, al tener la esposa, antes de su marcha a Argentina, su domicilio en Madrid, a donde probablemente se reintegraría en caso de regreso a España, obligaría a largos desplazamientos periódicos del menor para la sucesiva permanencia en uno y otro entorno, alejándole además de modo considerable del centro escolar cuando no se encuentre en compañía del progenitor con residencia más próxima al colegio.

Por ello, y mientras no se modifiquen las antedichas circunstancias procede acordar, en cuanto más acorde al interés prioritario del hijo, un régimen de custodia monoparental en el que, partiendo de la teórica igualdad de aptitudes de uno y otro litigante para su correcto desempeño, no puede dejar de valorarse que, desde la ruptura de la convivencia matrimonial acaecida finales del año 2014, el menor ha permanecido bajo el cuidado cotidiano de la madre, situación ésta que, sin perjuicio de un régimen de estancias más o menos amplio con el padre, ha sido asumido por éste. A ello ha de añadirse que el desempeño profesional de dicho progenitor conlleva, con más o menos frecuencia, prolongar su jornada de trabajo en términos difícilmente compatibles con el cuidado personal y directo del común descendiente, lo que le habrá de obligar a delegar dichas funciones en terceras personas.

Con tales condicionantes consideramos que la solución más acorde al interés del menor es la de su permanencia habitual en el entorno materno, pero ello siempre que permita una relación frecuente, amplía y fluida con el otro progenitor, figura que ha de constituir un referente continuo y permanente en la vida de Ignacio.

No puede dejar de valorarse, al respecto, que los hoy litigantes, no obstante ser originarios de Argentina, se encuentran viviendo en España desde el año 2010, en donde ha nacido su hijo, desarrollando desde entonces en nuestro país su vida personal, familiar, social y profesional.

Respecto de este último aspecto, consta que la Sra. XXX ha venido desempeñando diversos trabajos en España, alguno de ellos, como se infiere del informe de detectives presentado de contrario, relacionados directamente con su preparación profesional y titulación académica.

Por lo expuesto, hemos de compartir parcialmente, desde la perspectiva de esta alzada, el criterio que, en este apartado del debate, se contiene en la resolución apelada, por lo que ha de mantenerse el sistema de guarda allí sancionado, pero bajo la condición de ser retornado el menor a España, y en concreto a la Comunidad de Madrid, lo que se llevará a efecto inmediatamente antes del comienzo del curso escolar en nuestro país.

De no hacerlo así, tal función quedará asignada al otro progenitor, y con el régimen de visitas que, en uno y otro caso, se especificará en la parte dispositiva de esta resolución.

TERCERO.- El artículo 39 de la Constitución proclama el deber que incumbe a los padres de prestar asistencia de todo orden a sus hijos, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. Dicha obligación, en su aspecto económico-alimenticio y en supuestos de quiebra de la unión nupcial sometidos a regulación por los tribunales, es desarrollada por el artículo 93 del Código Civil que, en referencia los hijos menores de edad y en su párrafo primero, dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos; y añade, en el párrafo segundo, que si convivieren en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos.

Ello sentado, el alcance cuantitativo de dicha obligación viene legalmente condicionado, en primer lugar, por los gastos que el hijo pueda generar en orden a la cobertura de las necesidades contempladas en el artículo 142 del citado Código, pero también, y de modo lógico, por los medios económicos o fortuna del alimentante (art. 146), debiendo tenerse en cuenta criterios de equidistancia entre dichos dos factores, en tal modo que la obligación puede quedar en suspenso cuando la fortuna del obligado a pagar los alimentos se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades (art. 152-2º C.C.). Completan dicha regulación las previsiones contenidas en los artículos 93, 103-3ª y 145 del repetido texto legal, a cuyo tenor dicha obligación se ha de distribuir proporcionalmente, esto es en atención a su caudal respectivo, entre ambos progenitores, pero ponderándose también el trabajo que el custodio dedicará a la atención de los hijos comunes sometidos a la patria potestad.

La Sentencia de instancia prescinde, en tal aspecto del debate suscitado, del planteamiento que la dirección Letrada de la esposa realizó en el acto de la vista, pues concretó el alcance cuantitativo de la aportación alimenticia paterna en 850 € al mes, y ello para el supuesto de permanecer el hijo, en compañía de la referida progenitora, en Argentina, no obstante lo cual, y sin argumentación alguna que lo justifique, acaba por cifrar la citada obligación del hoy apelante en 1400 € mensuales.

En la expuesta situación residencial, y en tanto se procede a trasladar al menor a España, conforme a lo que se razona el anterior fundamento jurídico, la pensión queda fijada en 400 € al mes, ponderando al efecto tanto los medios económicos de que dice disponer don XXX (4900 € al mes) como los que, por el expuesto ejercicio de su profesión, puede obtener la Sra. XXX en Argentina, donde no tiene especiales gastos de alojamiento.

Una vez que esta última litigante regrese a España, a tenor de lo establecido en el anterior fundamento jurídico, la pensión se incrementará nuevamente hasta 1400 € al mes, y ello durante un período de un año, que se considera suficiente para la reincorporación de dicha progenitora al mundo laboral en nuestro país, a partir de cuyo momento la pensión queda establecida en 700 € al mes.

Para el caso de ostentar el padre la guarda del menor, en los términos anteriormente expuestos, la aportación alimenticia materna se cifra, conforme a lo interesado por el hoy apelante, en 225 € mensuales.

CUARTO.- Dado el sentido de esta resolución, conforme a todo lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

III. FALLAMOS

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don XXX contra la Sentencia dictada, en fecha 4 de junio de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, en procedimiento de divorcio seguido, bajo el nº 63/2017, entre dicho litigante y doña XXX, debemos acordar y acordamos la adopción de las siguientes medidas, que sustituirán o complementarán en lo necesario a las contenidas en dicha resolución:

-La patria potestad respecto del hijo común será ejercida por ambos progenitores, quienes deberán adoptar de mutuo acuerdo cuantas decisiones de trascendencia afecten al menor, decidiendo los tribunales en caso de discrepancia al respecto.

-El citado descendiente continuará bajo la custodia de la madre, pero ello siempre que la misma, antes del comienzo en el próximo mes de septiembre del curso escolar, vuelva a constituir su residencia, en compañía del hijo, en la Comunidad de Madrid, pues de no hacerlo así dicha función se atribuye al otro progenitor.

-Una vez que el menor regrese a España, permanecerá en compañía del padre en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o, en otro caso, desde las 17 horas, hasta el domingo a las 20 horas, en que será retornado por dicho progenitor al domicilio materno. Dichos períodos comprenderán igualmente los días no lectivos agregados a los mismos en puente escolar. También tendrá don XXX consigo al hijo una tarde-noche entre semana (la de los miércoles en caso de desacuerdo), desde la salida del colegio (o 16 horas) hasta el día siguiente en que lo reintegrará al centro escolar.

Las vacaciones escolares de Navidad y verano se distribuirán por mitad entre ambos progenitores; en caso de desacuerdo en la elección del período vacacional, corresponderá al padre la primera mitad en los años impares y la segunda en los pares, atribuyéndose los demás períodos a doña XXX.

Las vacaciones de Semana Santa y Semana Blanca serán disfrutadas íntegramente cada año por uno de los padres, asignándose al hoy apelante las primeras en los años impares y la segunda en los pares.

Y todo ello sin perjuicio los acuerdos que, en cada caso y momento, y siempre en beneficio del hijo, puedan alcanzar ambos litigantes, lo que se hace extensivo, sin necesidad una específica regulación, a las festividades familiares.

-Mientras el hijo permanezca en Argentina, en los términos antedichos, la pensión de alimentos cargo del padre se cifra en 400 € al mes, medida que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, cobra vigencia desde la fecha de esta resolución, hasta cuyo momento habrá de estarse a lo acordado en la Sentencia apelada.

Una vez que el hijo sea reintegrado a España, la pensión de alimentos queda establecida en 1400 € al mes, y ello durante un período de un año, transcurrido el cual la citada pensión se reduce a 700 €. Dicha aportación se abonará en los cinco primeros días de cada mes y en 12 pagos al año, actualizándose anualmente, y con efectos de 1º de enero conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística. La primera se llevará a efecto en el próximo año 2021.

Para el supuesto ostentar la custodia el padre, conforme a lo expuesto, la aportación alimenticia materna queda cifrada en 225 € al mes, a abonar en los términos antedichos.

-En tal hipótesis, doña XXX podrá tener consigo al hijo desde el inicio, en el mes de junio, de las vacaciones escolares de verano, hasta el día 31 de agosto, así como durante la mitad de las de Navidad; en caso de desacuerdo en la elección del correspondiente periodo se estará a lo anteriormente establecido para el caso de custodia materna.

Igualmente podrá visitarlo en aquellas ocasiones en que la misma viaje a España, durante un máximo, en cada ocasión, de siete días, preavisando al otro progenitor con, al menos, quince días de antelación.

Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1699 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe