ANTECEDENTES.- Recurre la madre contra el auto que en la oposición al despacho de la ejecución acuerda: "PARTE DISPOSITIVA: Desestimo íntegramente la demanda de oposición instada por DOÑA Julia declaro la ordinaria consecución del procedimiento de ejecución despachada contra ella, haciéndole saber que en caso de reiterarse el incumplimiento, se le impondrán multas coercitivas de 400 euros mensuales y se deducirá testimonio frente a ella por un delito de desobediencia a la Autoridad Judicial del artículo 556 del CP..."

En este trance la madre solicita que se explore a la hija.

Se desestima el recurso materno.

DE LA EXPLORACION DEL MENOR EN ESTA FASE DE EJECUCION FORZOSA.-

FALTA DE RIESGO Y AUDIENCIA DEL MENOR EN FASE DE EJECUCION.- La actora no alega que las visitas de la hija con el padre le sean perjudiciales. Alega una relación conflictiva entre el padre y la hija.

En tal caso justificaría -de ser perjudiciales- la audiencia del niño por su madurez o en todo caso por ser mayor de 12 años a tenor del Convenio de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1 , 2 , 16 , 25 y 27, Convención sobre los derecho del Niño y artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión Europea, 2201/2003, de 27 de noviembre éste y no otro es el prioritario. Y los arts. art.233-13 del CCCAT y el 236-3 del CCC en que la autoridad judicial, en cualquier procedimiento, podrá adoptar las medidas que estime necesarias para evitarlas. También del art. 211-6 del Código Civil Catalán y del art 24 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales reconoce el derecho de los menores a expresar su opinión libremente y recoge que ésta opinión deberá ser tenida en cuenta. Y el art. 770.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil se contempla la preceptiva la audiencia de los hijos mayores de doce años y a los menores de esta edad si tuvieren suficiente juicio

PROTECCION DEL MENOR ANTE LA LITIGIOSIDAD.- Pero los padres, y todos los intervinientes en el proceso tienen que proteger al menor de cualquier conflicto y aquí debemos incluir la tarea de preservar a los hijos de la litigiosidad entre los progenitores evitándoles no sólo la ansiedad que les provoca la asistencia a los órganos judiciales sino el posicionamiento.

LA RELACION DE CONVIVENCIA CON EL NO CUSTODIO ES NECESARIA PARA SU EDUCACION; EL HIJO NO DECIDE.-

Existe un derecho de los progenitores a relacionarse con los hijos que tiene también un contenido educador y formativo. Es importante mantener la fuerza del vínculo paterno-filial en especial para el adecuado desarrollo emocional del hijo, y por ello se tiende siempre a adoptar las medidas oportunas para restablecer el vínculo y favorecer la relación.

EL MENOR NO DECIDE.- Atendiendo a los términos de la resolución y que no se dice que las visitas puedan resultar perjudiciales para la menor, no puede considerarse justificado el previo incumplimiento por otra parte no negado, como tampoco puede depositarse a la menor la capacidad de decidir en exclusiva sobre aquello que le resulta mas conveniente.

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Id. Cendoj: 08019370182019200351

ECLI: ES:APB:2019:7716A

ROJ: AAP B 7716/2019

Órgano: Audiencia Provincial

Sede: Barcelona

Sección: 18

Nº de Resolución: 362/2019

Fecha de Resolución: 30/09/2019

Nº de Recurso: 1183/2018

Jurisdicción: Civil

Ponente: ANA MARIA HORTENSIA GARCIA ESQUIUS

Procedimiento: Recurso de apelación

Tipo de Resolución: Auto

Idioma:

Español

 

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294459

FAX: 938294466

EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120178001694

Recurso de apelación 1183/2018 -A

Materia: P.S. oposición a la ejecución

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia)

Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 54/2018

Parte recurrente/Solicitante: Julia

Procurador/a: Marta Pradera Rivero

Abogado/a: Silvia Giménez-Salinas Colomer

Parte recurrida: Abel, MINISTERI FISCAL

Procurador/a: Sonsoles Pesqueira Puyol

Abogado/a: XAVIER LEON BALAGUERO

AUTO Nº 362/2019

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez Doña Myriam Sambola Cabrer Doña Ana Mª García Esquius (Ponente)

Barcelona, 30 de septiembre de 2019

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En fecha 16 de noviembre de 2018 se han recibido los autos de Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 54/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aMarta Pradera Rivero, en nombre y representación de Julia contra Auto de fecha 7/06/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Sonsoles Pesqueira Puyol, en nombre y representación de Abel, en este procedimiento interviene el Ministerio Fiscal .

SEGUNDO.- El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: "PARTE DISPOSITIVA: Desestimo íntegramente la demanda de oposición instada por DOÑA Julia declaro la ordinaria consecución del procedimiento de ejecución despachada contra ella, haciéndole saber que en caso de reiterarse el incumplimiento, se le impondrán multas coercitivas de 400 euros mensuales y se deducirá testimonio frente a ella por un delito de desobediencia a la Autoridad Judicial del artículo 556 del Código Penal . Todo ello, con imposición de costas a la ejecutada".

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 17/09/2019.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Mª García Esquius .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El auto impugnado desestima la oposición presentada por la Sra. Julia al despacho de ejecución por incumplimiento del régimen de visitas del padre con la hija menor de edad, Tatiana.

Alega en primer término la apelante que el auto apelado vulnera el derecho de la menor a ser escuchada, derecho reconocido en el art. 211-6 del CCCat .

Es ciertro que el art. 211-6 del Código Civil Catalán reconoce de forma expresa el derecho del menor de edad que hubiere cumplido doce años, a ser informado y escuchado siempre que haya de adoptarse una medida que le afecte personal o patrimonialmente .

El art 24 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales reconoce el derecho de los menores a expresar su opinión libremente y recoge que ésta opinión deberá ser tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten en función de su edad y de su madurez.

Pero es también cierto que a los padres, y a todos los intervinientes en el proceso corresponde siempre y en todo caso , proteger al menor de cualquier conflicto y aquí debemos incluir la tarea de preservar a los hijos de la litigiosidad entre los progenitores evitándoles no sólo la ansiedad que les provoca la asistencia a los órganos judiciales sino el posicionamiento que a ello les puede obligar y el enfrentamiento con respecto a los padres que comporta, y en este caso resultó complicado conseguir la comparecencia de la menor, pero su audiencia no sólo es preceptiva, es que la decisión que se adopta le afecta de forma muy directa y se habían introducido en el debate algunos elementos que requerían conocer cómo vive la menor su estancia en un internado.

Y por otra parte debemos resaltar que el art. 770.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que en aquellos procedimientos en que haya de adoptarse una medida que afecte al menor de edad, será preceptiva la audiencia de los hijos mayores de doce años y a los menores de esta edad si tuvieren suficiente juicio , pero aquí no se trata de adoptar una medida ex novo, ni de controlar la bondad o no de la ya adoptada sino únicamente de garantizar el cumplimiento, la efectividad, es decir, la ejecución, de aquellas medidas adoptadas en previo proceso .

Siendo así y teniendo en cuenta que nos encontramos en el marco de un proceso de ejecución, fue debidamente denegada la prueba que ahora se invoca, como lo fue en esta alzada sin que por la parte se formulara contra dicha denegación recurso alguno.

Además , es lo cierto que al oponerse al despacho de ejecución, la oponente no alegaba la concurrencia de causa alguna de oposición de las contempladas en la ley. Tampoco que las visitas fueran o pudieran resultar perjudiciales para la menor , en cuyo supuesto si hubiera podido valorarse sobre el interés de la menor o el beneficio de la medida , ya que a la vista de lo que disponen tanto el Convenio de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1 , 2 , 16 , 25 y 27, Convención sobre los derecho del Niño y artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión Europea, 2201/2003, de 27 de noviembre éste y no otro es el prioritario. De ahí que tal y como disponen el art.233-13 del CCCAT y el art. 236-3 del CCC podrá La autoridad judicial, en cualquier procedimiento, adoptar las medidas que estime necesarias para evitar cualquier perjuicio personal o patrimonial a los hijos en potestad. A este efecto puede limitar las facultades de los progenitores".

Lo que planteaba la madre es que ya con anterioridad al cese de la convivencia la relación entre padre e hija no era fácil, que ella no consigue convencerla para que vaya con su padre cuando le corresponde y que incluso ha precisado ayuda de un psicólogo para tratar de recuperar la relación ya que la insistencia paterna le provoca mas rechazo. Para acreditar estas afirmaciones aporta Informe de la Psicóloga Dra. Almudena que habla de una relación conflictiva, que la menor tiene buena relación con su madre pero la relación con su padre es mas complicada, que el siempre le ha puesto mucho control y que como los dos son impulsivos chocan mas aunque la hija reconoce que el padre está haciendo cosas para mejorar la relación pero que a ella le cuesta aceptarlo y necesita tiempo para retomar la relación. Pide que las visitas se lleven a cabo de forma gradual. La psicóloga detecta en la menor nerviosismo, malestar emocional, dificultades para controlar la ira, vulnerabilidad y poca flexibilidad.

Existe un derecho del progenitor a relacionarse con el hijo, pero es un derecho complejo siendo al tiempo un deber en la medida en que el hijo necesita del afecto del padre y de la madre no custodios, pero también que éste lleve a cabo su labor educadora y formativa, y para ello debe existir la convivencia. El hijo o hija tienen derecho a pasar períodos de tiempo con el progenitor no custodio y éste tiene el derecho a disfrutar de la compañía del menor como también el deber de ayudarle en su formarle y dedicarle tiempo y atención y es importante mantener la fuerza del vínculo paterno-filial en especial para el adecuado desarrollo emocional del hijo, y por ello se tiende siempre a adoptar las medidas oportunas para restablecer el vínculo y favorecer la relación.

Este proceso de ejecución debe ser entendido en los términos de la resolución, y no sólo nada indica que las visitas puedan resultar perjudiciales para la menor sino que al contestar al recurso de apelación el padre manifiesta que las visitas ya se están cumpliendo, que en el verano de 2018 padre e hija pudieron disfrutar de unos días de vacaciones juntos y no consta que con posterioridad , ni la madre lo ha alegado, se hayan producido incidentes en este cumplimiento.

Por consiguiente no puede considerarse justificado el previo incumplimiento por otra parte no negado, como tampoco puede depositarse a la menor la capacidad de decidir en exclusiva sobre aquello que le resulta mas conveniente , todo lo cual nos lleva a estimar acertada la resolución impugnada y a desestimar el recurso sin que dada la materia objeto de recurso y a la vista de lo que disponen los artículos 394 y 561 fe la LEC , proceda efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demas de general y pertinente aplicación,

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto `por DOÑA Julia contra el Auto de 7 de junio de 2018 del Juzgado de Primera Instancia número 15 de Barcelona, SE CONFIRMA dicha resolución sin que haya lugar a la imposición de costas en esta alzada a ninguna de las partes.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo acordamos y firmamos.