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  • 24/12/2019
  • SENTENCIAS
  • Autor: TRIBUNALES
  • Sección: EFECTOS PERSONALES
  • Categoría: Sustracción de menores
TRASLADO MENORES; CUSTODIA A LA MADRE, CONDICIONADA A QUE RETORNE AL MENOR A ESPAÑA, QUE EN OTRO CASO PASA AL PADRE; INTERES CASACIONAL

el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.

ANTECEDENTES.-

La sentencia de instancia atribuyó la custodia del hijo a la madre, con la condición de que su regreso a España desde Argentina, donde se traslado con el menor, antes de que el hijo comience el curso escolar. Caso de no cumplirlo la custodia pasará al padre.

La recurrente argumenta que tal situación condiciona la custodia materna y con ello vulnera el interés del menor.

La Sentencia de instancia valora la integración del menor en España, social y escolar, y la relación con su padre. Al punto de que opta por la custodia materna por razones de proximidad, ya que en otro caso la custodia habría sido compartida.

INADMISION DE LA CASACION.- La recurrente obvia la ratio decidendi.

La cuestión se ha resuelto en modo que no contradice la jurisprudencia y conforme a los hechos -> custodia madre.

La sentencia no altera la custodia -> mantiene a la madre en la custodia.

El recurso al alegar al interés casacional se centra en una proyección de futuro, derivado de la decisión de la madre -> negarse a regresar.

INTERES CASCIONAL.-

... el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.


 

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 4878/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez

Guiu

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. José Luis Seoane Spiegelberg

En Madrid, a 11 de diciembre de 2019.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La representación procesal de D.ª XXX presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 18 de junio de 2019 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª) en el rollo de apelación n.º 1699/2018 dimanante del procedimiento de divorcio n.° 63/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.° 22 de Madrid.

SEGUNDO.- Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.- La procuradora Sra. Romero González se personó en la representación de la parte recurrente y el procurador Sr. Gamarra Mejías, se personó en la representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Por providencia de fecha de 30 de octubre de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Mediante sendos escritos, la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión de los recursos; y la recurrida interesando su inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 26 de noviembre de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.

SEXTO.- Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por la parte recurrente se formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2, 3.° LEC, invocando la existencia de interés casacional por vulneración de la jurisprudencia del TS, en relación al principio del interés superior del menor en la atribución de la guarda y custodia.

Alega un único motivo, donde expone como infracción por errónea interpretación, de los arts. 90 y 91 CC, en relación con el art. 3.1 Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, y art. 39 CE, y 2 y 11 LOPJM y jurisprudencia recaída en aplicación de los mismos sobre el interés superior del menor en la atribución dela guarda y custodia del menor. Explica que la audiencia ha modificado el criterio de la instancia al condicionar la custodia materna sobre el menor, al regreso de este a España, en compañía de su madre, antes del comienzo del curso escolar en septiembre, y en caso de no hacerlo, atribuye la custodia al padre. Cuestiona que se subordine la custodia materna al hecho de volver a España, lo que estima es contraria al interés superior del menor y a los arts. 90 y 91 CC, y demás arts. citados como infringidos, pues a pesar de tener el menor un vínculo afectivo más cercano a la madre, debe retornar a España o por el contrario la custodia será la paterna. Cita como opuesta a la doctrina contenida en la STS n° 536/2014 de 20 de octubre, 710/2015, de 16 de diciembre, 470/2017 de 19 de julio.

A través del motivo lo que interesa es la custodia materna con residencia de ambos, esto es, de la madre y del menor, en Argentina.

La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.° LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta Sala con fecha de 27 de enero de 2017.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

SEGUNDO.- Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesa son los siguientes: la ahora parte recurrida presentó demanda de divorcio, siendo de destacar que de la unión nació un menor en 2013. Por auto de medidas provisionales de fecha 4 de octubre de 2017, se atribuyó la custodia del menor a la madre, régimen de visitas a favor del padre- que salvo acuerdo sería fines de semana alternos, desde el viernes al lunes, un día entre semana y mitad de vacaciones, una pensión de alimentos de 1.800 euros mes, y la prohibición de salida del menor sin consentimiento de ambos progenitores o en su defecto autorización judicial. Por sentencia de 4 de junio de 2018, se acuerda la custodia materna, se autoriza a la madre a establecer la residencia habitual del menor en Buenos Aires- país del que son originarios ambos progenitores-y donde reside tanto la familia materna como paterna, donde ambos son propietarios de sendos inmuebles, y donde residieron ambos antes de trasladarse a Madrid. Se establece un régimen de visitas del padre respecto del menor- atendiendo a que el padre reside en España-y una pensión de alimentos a cargo del padre de 1.400,00 euros mes. Recurrida por el padre dicha sentencia, y en concreto la medida relativa a la custodia del menor, interesa la paterna, y demás medidas que indica, y subsidiariamente la compartida, por periodos semanales, y subsidiariamente, para el caso de mantenerse la custodia materna sobre el menor, se revoque la autorización de traslado a Argentina de la madre y menor, y por último de mantenerse la autorización de residencia en dicho país, solicita que los traslados sean con servicio de acompañamiento, a sufragar por mitad entre ambos progenitores. E indica que en caso de considerarse al menor demasiado pequeño para viajar solo, lo haría el padre, pero en tal caso solicita se rebaje la pensión a 350,00 euros mes. Por la audiencia, se estima parcialmente el recurso, y después de hacer constar que ambos son aptos para el ejercicio de la custodia, en beneficio del niño, y lo más adecuado sería la compartida, no obstante considera que por la conflictividad entre ellos, y la residencia en distintos países, y de retornar la esposa a España, la tendrían en Madrid y Becerril de la Sierra, lo que obligaría al menor a grandes desplazamientos, alejándose de su centro escolar, es por lo que concluye que el mejor es un sistema monoparental, si bien dado que desde la ruptura, a finales del año 2014, el menor ha residido con la madre, con un régimen de visitas más o menos amplio a favor del padre -asumido por este- y el desempeño profesional del padre que le obliga a prolongar su jornada de trabajo en términos difícilmente compatibles con el cuidado del menor, obligándole a acudir a terceras personas, determinan una custodia materna, en interés del menor, pero siempre que permita una relación fluida, frecuente y amplia con el otro progenitor, figura que debe constituir un referente continuo y permanente en la vida del menor. Añade que, aunque ambos progenitores son argentinos, llevan viviendo en España desde 2010, donde nació el hijo en 2013, desarrollando desde entonces en nuestro país su vida personal, familiar y social y profesional. Por todo ello mantiene la custodia materna, pero bajo la condición de ser retornado el menor a España y en concreto a la Comunidad de Madrid, lo que acuerda se llevará a efecto antes del comienzo del curso escolar, y de no hacerlo, dispone que la custodia se asignará al otro progenitor.

TERCERO.- Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª, regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre, en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento (artículo 483.2.4.º LEC) al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor. Como se dijo, y en lo que al presente interesa, la audiencia no debate sobre el tipo de custodia del menor, que confirma la de la madre, lo que hace es, en interés del menor y dado el traslado y la residencia de la madre e hijo en Argentina, acordar que de no retornar a España, y al objeto de hacer efectivo el interés del menor y el derecho a relacionarse con su padre, que reside en Madrid, donde siempre, desde que nació el menor en 2013, y antes de ello, han residido, por tanto no se atiene a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, siendo que la decisión de la audiencia, se inspira en el interés de la menor.

Y así, respecto de la custodia del menor, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: «Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre (sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.».

Como se dijo, la audiencia mantiene el régimen de custodia de la madre, y para el único supuesto de no retornar a España, establece la custodia paterna, y lo hace en el exclusivo interés del menor, como resulta de lo expuesto ut supra, siendo que en consecuencia se resuelve de conformidad con la doctrina de esta sala.

En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.

En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración ninguna de las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en lo relativo a la admisión del recurso interpuesto, -y a la posible vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho fundamental a no padecer discriminación por razón del sexo – lo que no acontece en ningún caso.

CUARTO.- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC.

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

QUINTO.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.

SEXTO.- Respecto de la medida cautelar interesada al amparo del art. 158 CC por la recurrente, no ha lugar a la misma.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

1.°) Inadmitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D.ª XXX contra la sentencia dictada con fecha de 18 de junio de 2019 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª) en el rollo de apelación n.° 1699/2018 dimanante del procedimiento de divorcio n.° 63/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.° 22 de Madrid.

2.°) Declarar firme dicha sentencia.

3.°) Imponer las costas procesales al recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.

4.°) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.





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