ANTECEDENTES.-

El Juzgado acuerdo establecer una pensión compensatoria con carácter indefinido.

La audiencia revoca la sentencia, y deniega la pensión compensatoria, Aunque estimación parcial del recurso.

DEL RECURSO DE APELACIÓN Y EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN.- Es una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye a la Audiencia Provincial el control de lo actuado ante el Juzgado, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris), así lo ha declarado con reiteración este tribunal en las SSTS 734/2015, de 30 de diciembre; 746/2015, de 22 de diciembre; 269/2016, de 22 de abril y 676/2016, de 16 de noviembre, entre otras muchas.

... la Audiencia no se encuentra vinculada por la valoración de la prueba y la aplicación del derecho llevada a efecto por el Juzgado de Primera Instancia, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, como era en este caso la procedencia o no de la fijación de una pensión compensatoria a favor de la demandante.

... se encuentra debidamente motivada, explicitando los argumentos por mor de los cuales considera improcedente la fijación de la pensión compensatoria. El hecho de que no se compartan los mismos, o que se considere vulnerada la doctrina jurisprudencial sobre la apreciación del desequilibrio económico determinante de la pensión compensatoria del art. 97 del CC, corresponde al ámbito propio del recurso de casación, no encuadrable en el extraordinario por infracción procesal, al no haber incurrido la Audiencia en la vulneración de una norma de derecho adjetivo o procesal.

... La propia doctrina constitucional señala que existe arbitrariedad cuando, aun constatada la existencia formal de una argumentación, la resolución resulta fruto del mero voluntarismo judicial o expresa un proceso deductivo irracional o absurdo ( SSTC 244/1994, FJ 2; 160/1997, de 2 de octubre, FJ 7; 82/2002, de 22 de abril, FJ 7; 59/2003, de 24 de marzo, FJ 3 y 90/2010, de 15 de noviembre, FJ 3, entre otras muchas).

CONCEPTO DE PENSIÓN COMPENSATORIA.- se configura como un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinable dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada, por lo que respecta a su fijación y cuantificación, a los parámetros establecidos en el art. 97 del CC, y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital.

Posteriormente la sentencia hace alusión a la necesaria confrontación de la situación de de cada cónyuge al momento de la crisis, y constatación del empeoramiento de uno respecto de otro; no siendo suficiente la mera desigualdad.

Y lo encaja en el artículo 97 del código civil, destacando al respecto:

Que la actora cuenta con 43 años, los mismos que el actor.

Nada consta sobre la salud de ambos.

Los dos son trabajadores por cuenta ajena.

Hubo una dedicación específica y mayor de la actora a los hijos, que requieren 16 y 13 años de edad, atenuada por la edad que ya tienen.

Los ingresos de él son de 6626,59 € al mes y los de ella de 1310 € al mes.

Por tanto confirmar la pensión establecida por el juzgado, si bien con carácter temporal por cinco años a contar a partir de la sentencia del juzgado.

RESPECTO A LA RETROACTIVIDAD DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA.- No tiene sentido la denuncia de infracción del artículo 106 del código civil, porque como se confirma la sentencia del juzgado, aunque sea estableciendo la pensión con carácter temporal, no se produce efecto retroactivo de la sentencia de la audiencia Provincial.

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Roj: STS 445/2020 - ECLI: ES:TS:2020:445

Id Cendoj: 28079110012020100096

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Fecha: 12/02/2020

N° de Recurso: 1512/2019

N° de Resolución: 100/2020

Procedimiento: Recurso extraordinario infracción procesal

Ponente: JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

Tipo de Resolución: Sentencia

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 100/2020

Fecha de sentencia: 12/02/2020

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 1512/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 29/01/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg

Procedencia: AUD.PROVINCIAL DE MADRID, SECCION N.° 22

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: EAL

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1512/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 100/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Antonio Salas Carceller

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán

D. José Luis Seoane Spiegelberg

En Madrid, a 12 de febrero de 2020.

Esta sala ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por D.ª Sandra , representada por el procurador D. Samuel Hernández Villamón, bajo la dirección letrada de D.ª Begoña Trigo Aparicio, contra la sentencia dictada por la Sección Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en el recurso de apelación núm. 1353/2017, dimanante de las actuaciones de juicio ordinario núm. 727/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de DIRECCION000 , sobre divorcio. Ha sido parte recurrida don Teodulfo , representado por la procuradora D.ª Carmen de la Fuente Baonza y bajo la dirección letrada de D.ª Carmen Segarra Martínez.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Tramitación en primera instancia

1.- El procurador D. Samuel Hernández Villalón, en nombre y representación de D.ª Sandra , interpuso demanda contenciosa de divorcio contra D. Teodulfo , en la que solicitaba se dictara sentencia:

"[...] que acuerde la disolución del matrimonio y las siguientes medidas recogidas en la demanda: "1.- PATRIA POTESTAD Y CUSTODIA.

"Doña Sandra solicita que la patria potestad sea compartida. En relación a la custodia solicita que se otorgue a la madre la custodia de los menores debido a que se ha ocupado de ellos desde que nacieron.

"El padre tiene un horario de seis de la mañana a nueve de la noche de forma que le es imposible ocuparse de los menores. La madre tiene un horario de trabajo desde las nueve de la mañana hasta las tres de la tarde ya que desde que nacieron sus hijos tiene horario reducido para poder estar con ellos. El padre trabaja el viernes en el domicilio, con lo que puede ver más a los niños pero debido a que tiene un cargo de responsabilidad en su empresa, está ocupado prácticamente todo el día y también los fines de semana en asuntos de su trabajo que gestiona desde su móvil o su ordenador en casa. Es la madre la que se encarga de organizar las funciones de los niños y la casa. Desde que nacieron la madre se ha ocupado de levantarles, vestirles, bañarles, darles de desayunar, ha organizado sus tareas en el colegio, hace los debeles con ellos, les da de cenar, les acuesta todas las noches siendo los niños los que la llaman aunque esté su padre en casa, para que les acueste. Les lleva al pediatra, a actividades extraescolares, cumpleaños de amigos, asiste a las fiestas del colegio a diferencia de su padre, acude a las reuniones de las tutorías, y en definitiva los niños están acostumbrados a estar con su madre desde que se levantan hasta que se acuestan salvo las horas que van al colegio por lo tanto tienen una estrecha vinculación con la madre por lo que creemos que no se debe alterar esta forma de vida de los menores elegida voluntariamente por los padres y que han llevado a cabo desde que han nacido los niños, y para que continúen así solicitamos que se le otorgue la custodia a la madre. Si bien los viernes el padre está en casa así como los fines de semana, es la madre la que sigue organizando a los menores ya que el padre cuando está en casa sigue trabajando sin perjuicio de que puntualmente les lleve al colegio el viernes o realice alguna actividad con ellos. Debido a su profesión don Teodulfo sale de viaje y según doña Sandra está pendiente un posible ascenso que le va a obligar a viajar con mayor frecuencia y a tener que dedicar más tiempo si cabe a su trabajo.

"Teniendo en cuenta que la finalidad de este procedimiento es proteger el interés de los menores, debido a su corta edad consideramos que es más adecuado a su interés que continúen con la madre la mayor parte del tiempo posible, la vinculación de los niños con la madre es enorme al estar con ella muchas horas al día es la forma en que se han organizado voluntariamente hasta ahora y no hay ningún motivo para alterarla y por otro lado el padre no podría ocuparse personalmente de ellos debido a su volumen de trabajo.

"Lo anterior sin perjuicio de que se apruebe el siguiente régimen de visitas para el progenitor no custodio. "RÉGIMEN DE VISITAS

"A.- Fines de semana alternos Doña Sandra solicita que el régimen de visitas del fin de semana sea alterno con cada progenitor estando con el no custodio el fin de semana que le corresponde desde la salida del colegio

o actividades extraescolares del viernes hasta las 20 horas del domingo. Debiendo recogerles en el colegio y dejarles el domingo en el domicilio de la madre.

"B.- Vacaciones escolares de verano por mitad: el periodo vacacional se extiende desde el día en el que los menores comiencen sus vacaciones hasta el día en el que por calendario deban de retornar al centro educativo, dividiéndose en dos partes iguales.

"Los días sueltos de vacaciones correspondientes a los meses de junio y septiembre corresponderán cada año a un progenitor independientemente del número de días que sea. El resto de días vacacionales se repartirán

por mitad de la siguiente manera: los menores pasarán la primera quincena del mes de julio y agosto (1 al 15, ambos inclusive) con un progenitor y la segunda (16 a 31, ambos inclusive) con el otro de forma alternativa cada año.

"C.- Vacaciones de Semana Santa se dividirá en dos periodos iguales de forma alterna con cada progenitor.

"D.- Vacaciones de Navidad, se dividirá en dos periodos, uno comprendido entre el primer día de vacaciones y el día 30 de diciembre y otro comprendido entre el 31 de diciembre y el día en que los menores finalicen sus vacaciones.

"E.- Resto de días festivos, los disfrutarán los progenitores de forma alterna, de manera que si no se ponen de acuerdo entre ellos para saber quién disfruta el primero, los años pares elegirá la madre y los impares el padre.

"En los periodos anteriores, en el caso de no ponerse de acuerdo los progenitores con respecto a qué periodo disfrutan con sus hijos, la madre elegirá los años pares y el padre los años impares.

"En todos los periodos anteriores e] padre recogerá y devolverá a los menores en el domicilio materno salvo cuando los recoja en el centro educativo.

"Las partes deberán cumplir las siguientes normas en los periodos en que les corresponda estar en compañía de los menores:

"1- Será obligatorio para los cónyuges informar sobre el lugar de residencia de los menores, también en periodo vacacional.

"2.- Deberán facilitar la comunicación con el progenitor que no esté en su compañía en ese periodo.

"3.- Deberán dar información sobre cualquier otra circunstancia que les afecte, como estado de salud, etc...

"2.- USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR

"La vivienda familiar está situada en la CALLE000 , NUM000 , CP 28350 DIRECCION001 (Madrid. Doña Sandra solicita le sea adjudicada a la madre y los niños el uso de la vivienda familiar, ello como protección al interés de los menores y por otro lado don Teodulfo tiene posibilidad de residir en cualquier sitio porque su capacidad económica se lo permite.

"En relación al ajuar solicita les sea adjudicado el uso del ajuar a la madre y los niños salvo los enseres personales de don Teodulfo .

"En relación a los vehículos de la vivienda, doña Sandra está de acuerdo con que el uso de los mismos siga como hasta ahora, se le otorgue el uso del vehículo Jeep Cheroki a don Teodulfo y el del vehículo Citroên C3 a doña Sandra .

"3.- PENSIÓN DE ALIMENTOS.

"Según doña Sandra , el demandado D Teodulfo tiene unos ingresos mensuales de 4425.97 euros y dos pagas extras que prorrateadas darían lugar a unos ingresos mensuales de 5162,83 más ingresos extraordinarios por bonus u otros conceptos que solamente el año pasado alcanzaron la cantidad por este concepto de casi 30000 euros, es decir unos 2500 euros mensuales. Según acredita en los extractos de cuenta Santander NUM001 de los meses enero, febrero y marzo y abril de dos mil dieciséis, Dicho extracto refleja el ingreso por nómina de don Teodulfo de la cantidad de 4425,9 el día 26 a 28 de cada mes. Según doña Sandra tiene capacidad para acceder a los extractos al ser la cuenta común de la mayoría de los gastos de la vivienda y se aportan como documento cuatro. (4.1 a 4,4).

"Según doña Sandra su marido cobra ingresos extraordinarios de la empresa por beneficios, siendo la cantidad cobrada el año pasado de 29470 euros tal como se refleja en los extractos de los meses, febrero junio, agosto y octubre de dos mil quince, de un total de 29.470 euros, que se aportan como documento 4.5 a 4.8.

"Los ingresos de esas cantidades se ver en los siguientes apuntes:

Fecha cantidad

26/2/15 2161

11/2/15 5543,57

11/2/2015 544,70

10/6/2015 2185

11/6/2015 3385

25/8/2015 344

10/8/2015 858

13/10/2015 14.440

TOTAL INGRESADO 29.470 euros en concepto de extras sin incluir las pagas extras.

"Con lo que los ingresos mensuales ascenderían el año pasado a 7617 euros / mes.

"Doña Sandra tiene unos ingresos mensuales de 1.310.11 euros, según se acredita en su nómina que se

aporta como documento cinco. (5.1 a 5.3).

"Según Da Sandra los gastos familiares mensuales ascienden a, una media de 4000 euros. Esta cantidad se

justifica por las cantidades que se desglosan a continuación:

"1-GASTOS recibos comunes

Documento 6 Seguro anual vivienda Fecha 5/J/2016 234,59 anual/12=19,54 mes

Documento 7 Contribución fecha 2015 419,78 anual/12=34,98 mes

Documento 8 Residuos fecha 2014 65 euros anual /12=5,41 mes

Documento 9 Recibos de agua

9.1 Fecha 28/12/2015 69,74 bimensual

9.2 Fecha 29/2/2016 67,34 bimensual

9.3 Fecha 29/4/2016 63,69 bimensual

9.4 Fecha 1/7/2015 99,59 bimensual

Total agua mensual 37,54 /mes

Documento 10 Recibos de luz

10.1 Fecha 8/3/2016 50,08 mensual

10.2 Fecha 7/4/2016 54,2 mensual

10.3 Fecha 9/5/2016 50,69 mensual

Total luz 51,65 /mes

Documento 11 Recibos gas

11.1 Fecha 21/1/2016 230,05 bimensual

11.2 Fecha 30/03/2016 248 bimensual

11.3 Fecha 23/02/2016 196,30 bimensual

Total gas mensual 112,39 mes

Documento 12 ADSL

12.1 Fecha 1/01/2016 86 mensual

12.2 Fecha 1/2/2016 86 mensual

12.3 Fecha 1/3/2016 67,26 mensual

Total 79,75 euros/mes

Documento 13 Teléfonos

13.1 Fecha 1/3/2016 13 mensual

13.2 Fecha 1/4/2016 13 mensual

Total mensual teléfono 13 euros

Documento 14 Gastos automóviles

14.1 Seguro anual Citroën C3 ....KQK 554,92 euros/12=46,24 mes

14.2 Impuesto circulación C3 ....KQK 43,76/12=3,64 mes

14.3 Seguro anual Jeep 398,66 anual/12=33,22 mes

14.4 Impuesto anual Jeep 159,94/12=13,32 mes

Documento 15 Clases de inglés

15.1- 1/2/2016 61,20 euros/mes

15.1- 1/3/2016 61,20 euros/mes

15.1- 1/4/2016 61,20 euros/mes

Total clases inglés 61,20 euros/mes Documento 16 Colegio

Total comedor 2877 euros año/239 eu/mes

Documento 17 Futbol

Total 474 e/año/39 euros/mes

"2-GASTOS COMIDA Y OTROS De los extractos se deducen además las siguientes cantidades no incluidas anteriormente relativas a gastos de comida, ropa, juguetes de los menores, gasoil, farmacia, gastos de objetos para la casa y los menores. Estas cantidades se resumen a continuación y se pueden contrastar con los datos de los extractos contenidos en el documento cuatro.

"A Io anterior hay que sumarle otros gastos según doña Sandra que se corresponden con los siguientes conceptos:

"1- Gastos de salidas de fin de semana, derivados de salir a cenar, a tomar un aperitivo al cine y demás actividades de ocio, aproximadamente unos 100 euros por semana, unos 450 euros/mes. Se puede ver en los extractos que las fechas de fin de semana casi no hay apuntes porque los pagos se hacían en efectivo la mayoría de las veces. Algunos pagos hay con tarjeta como el 6/2/2016 de 55,70 euros por comer en un wok siendo sábado. O el del domingo 24/4/2016 de 35,15 euros de un restaurante chino.

"2- Gastos de limpieza 250 euros al mes que va una señora a limpiar la vivienda todas las semanas una media de cinco horas, según se acredita con el documento 18.

"3- Gastos de la época de reyes y papa Noel entre los dos menores una media de 2400 euros que supone unos 200 euros al mes, se adjunta extracto diciembre 2015 como documento 19 en el que se puede observar un aumento de gasto en productos destinados a los menores, coincidiendo con las navidades y que responde a la cantidad indicada por doña Sandra .

"Algunos apuntes de los extractos de diciembre son indicativos del aumento de gastos en el periodo de navidad.

Gastos diciembre Amazon 670,44 euros

Gastos diciembre Media Mark 532,7 euros

Gastos bicicleta 150 euros

Gastos ropa 653,88 euros

Librería 64,78 euros

Otros regalos 169,88 euros

Total compras con tarjeta 2241,48 euros

"4-Gastos vacaciones. Doña Sandra declara que el año pasado se gastarían unos 7.000 euros en el periodo vacacional. Van a DIRECCION003 quince días al mismo domicilio desde hace ocho años y pagan por la vivienda 1050 euros cada año. También todos los años, antes de pasar los quince días en la playa, suelen ir una semana a un hotel que suele ser de cinco estrellas. El año pasado estuvieron en DIRECCION002 . Se puede

observar en el extracto de agosto de 2015 presentado en el documento 4 en fecha 17/8/2015 se realiza un pago de 1.050 euros.

"Realizan todas las comidas fuera del hotel al ser cuatro personas gastándose una media diaria de unos 200 euros, entre comidas, actividades de ocio para los menores, regalos etc..

"También los menores suelen hacer un campamento al año, se puede ver en el extracto de junio de 2015, presentado en el documento 4 donde se efectuó el pago el 11/6/2015 de 338 euros.

"Gastos vacaciones 7338/12=611 euros /mes

"5- Gastos libros y cumpleaños una media de 1500 euros al año.125 euros/mes. Según doña Sandra sus hijos tienen todos los meses al menos un cumpleaños de un amigo, lo que les supone un coste de unos 50 euros al mes por hijo. En los cumpleaños se suelen gastar una media de 300 euros en regalos y 200 euros en invitar a los amigos por cada hijo. En libros hay apuntes en los extractos en el mes de julio y septiembre de unos 400 euros, Así el 28/7/2015 en la papelería DIRECCION004 316 euros. También señala doña Sandra que sus hijos suelen recibir regalos en la época de las notas como recompensa a las mismas, que ascienden a unos 200 euros por hijo. Se aporta extracto de julio 2015 como documento 20

"RESUMEN CONCEPTOS ANTERIORES GASTOS MES

1.- Gastos recibos comunes 854,66

2.- Gastos alimentación y demás de extractos 1484

3.- Otros gastos

Gastos salidas fin de semana 450

Gastos señora de la limpieza 250

Gastos regales reyes 200

Gastos vacaciones 611

Gastos libros y cumpleaños 125

MEDIA GASTOS AL MES APROXIMADOS 3.974 euros.

"Hay que tener en cuenta que la estimación anterior es aproximada debido a que dona Sandra no dispone de toda la información económica, ya que aunque sabe que don Teodulfo posee otras cuentas, desconoce los movimientos de las mismas y no tiene acceso a ellas.

"En este sentido se pueden observar transferencias de la cuenta común a la de don Teodulfo , casi todos los meses por un mínimo de 800 euros, tal como consta en los extractos los meses del cobro de bonos o pagas extras pueden transferirse hasta 13000 euros como consta en el documento cuatro, en el mes de octubre de 2015 al cobrar los bonos se transfirió a su cuenta la cantidad de 13.000 euros como consta en el apunte del mes de fecha 14/ 10/2015 aportado en el documento cuatro.

"Muchos de los pagos se efectúan en efectivo, por ejemplo en las vacaciones, pero si bien es imposible respaldar todo documentalmente bien es cierto que los extractos aportados muestran aproximadamente el nivel de ingresos y gastos de la familia.

"La pensión de alimentos tiene que garantizar que los menores mantienen su calidad de vida y que pueden mantener las actividades que estaban realizando.

"En el presente caso, están acreditados los gastos mensuales de la familia en 3974 euros aproximadamente. Entendemos que pala garantizar la misma calidad de vida a los menores, y atendiendo los ingresos del que presta los alimentos, debe acordarse que el padre abone una pensión de alimentos de 1500 euros mensuales por hijo. Dicha pensión permite continuar con la misma calidad de vida y no merma la capacidad económica del padre al que aún le quedan casi 4000 euros al mes y con una previsión de que aumenten sus ingresos ya que está pendiente de un ascenso según doña Sandra .

"Dicha pensión se abonará los días 1 y 5 de cada mes en el número de cuenta Cuenta naranja NUM002 .

"Dicha pensión se actualizará en enero de cada año en relación al IPC del año anterior, si este índice fuera negativo no procederá en ningún caso la rebaja de la pensión.

"En relación a los gastos extraordinarios, colegios, uniformes, clases extraordinarias, gastos sanitarios que no entren en la seguridad social, dentistas, oftalmólogo, etc... serán abonados por mitad.

"4.- CARGAS DEL MATRIMONIO

"Doña Sandra desconoce tener deudas por hipoteca u otros conceptos en este momento al estar la vivienda abonada en su totalidad.

"5-RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO

"El régimen matrimonial por el que se rige el matrimonio es el de gananciales se solicita su disolución desde la separación de hecho posponiéndose la liquidación a un momento posterior.

"6- PENSIÓN COMPENSATORIA

"Doña Sandra percibe una remuneración de 1310.11 euros mensuales, ello implicara que con el divorcio va a producirse un gran desequilibrio en su economía y nivel de vida llevado hasta el momento, dada la diferencia de salarios entre ambos cónyuges.

"Doña Sandra desde que nacieron sus hijos, ha priorizado el cuidado de los niños a su desarrolló profesional.

Ha pedido una reducción de jornada para atender a sus hijos desde que estos nacieron de manera que ha

trabajado para la familia en detrimento de su actividad profesional, renunciando a cobrar más dinero por su trabajo lo que repercute en su cotización y futura jubilación, a realizar masters y cursos de formación en la empresa que hubieran proyectado su profesión. Ha dedicado las tardes en exclusiva al cuidado de sus hijos. Ello a diferencia de don Teodulfo que ha tenido todo el tiempo para poder desarrollar su profesión, de hecho actualmente tiene un cargo de responsabilidad y según doña Sandra con perspectivas de tener un ascenso importante en pocos meses que le llevaría a tener mayores ingresos.

"Se aportan como documentos acreditativos de que el sacrificio de la profesión en favor de la familia, lo ha realizado doña Sandra , así se adjuntan en el documento veintiuno (21.1 a 21,3) que acreditan la solicitud de reducción de jornada y una excedencia para cuidar a sus hijos. Doña Sandra continúa a día de hoy con la jornada reducida siendo su horario de trabajo de 9 a 15:00 horas.

"Por ello se solicita que el padre abone una pensión compensatoria de carácter indefinido por la cantidad de 1000 euros mensuales en favor de doña Sandra , ya que es evidente el desequilibrio económico que va a ocasionar el divorcio a doña Sandra que va a ver que su economía familiar se reduce a una séptima parte.

"Dicha pensión se abonará los días 1 y 5 de cada mes en el número de cuenta Cuenta naranja NUM002 .

"Dicha pensión se actualizará en enero de cada año en relación al IPC del año anterior, si este índice fuera negativo no procederá en ningún caso la rebaja de la pensión".

2.- La demanda fue presentada el 13 de julio de 2016 y repartida al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de DIRECCION000 se registró con el núm. 727/2016. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3.- La procuradora D.ª María Isabel Sánchez Boticario, en representación de D. Teodulfo , contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba:

"[...] se dicte sentencia declarando haber lugar al divorcio solicitado, desestimando todos los demás pedimentos de la parte actora acuerden las siguientes medidas:

"1.- La disolución por divorcio del matrimonio contraído por Don Teodulfo y Doña Sandra .

"2.- Se atribuya la guarda y custodia de los hijos comunes del matrimonio a ambos cónyuges de forma compartida.

"Se establecerá un régimen de guarda y custodia semanal en el que mi mandante podrá tener en su compañía a los menores en periodos semana es comenzando por aquel progenitor que no haya tenido a los menores el último periodo de vacaciones.

"Este régimen de turnos se iniciará el primer lunes del curso (colegio o instituto), y comenzará el lunes a la salida del colegio y terminará en el momento de la recogida de los menores en el colegio o instituto el lunes siguiente. Si por enfermedad leve u otra circunstancia excepcional cualquiera de los menores no hubiera acudido ese lunes al centro de estudios hasta la hora de recogida, ésta se efectuaría en el domicilio familiar, Las recogidas podrán ser delegadas en terceras personas designadas por el progenitor respectivamente conviviente.

"Se establece en esta semana un día de visita para el progenitor no guardador que podrá recoger a los menores del colegio y reintegrarlos al domicilio familiar a las 20:30 horas de la tarde, dicho día en defecto de acuerdo será los jueves.

"En los puentes o fines de semana largos corresponderá la convivencia con los menores la totalidad de los días del puente al progenitor al que le correspondería el fin de semana al que se encadenen las fiestas anteriores o posteriores.

"El progenitor que no esté conviviendo con los menores cada turno podrá comunicar con ellos por teléfono, mensajería electrónica o video conferencia como mínimo una vez al día, con horario y duración que no perturbe las rutinas cotidianas del menor debiendo el progenitor conviviente facilitar los medios necesarios para dicha comunicación, con arreglo a los usos de la familia.

"VACACIONES: Durante las vacaciones escolares la convivencia con los progenitores se distribuirá por mitad en cada uno de los periodos, con las especialidades que se detallan seguidamente. Las fechas de comienzo y fin se determinarán por el calendario oficial escolar, se incluyen los días no lectivos de junio y septiembre.

"Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos periodos: el primero desde la terminación de las clases hasta las diez horas del día treinta y uno de diciembre; el segundo desde la terminación del primero hasta el inicio de las clases.

"Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos de igual duración. Si el número total de días de vacaciones, incluidos los días "no lectivos" encadenados, es par, la entrega se efectuará a las diez de la mañana del primer día del segundo periodo, sin consideración a si este día es o no festivo; si el número es impar la entrega se efectuará a las dieciséis horas del día intermedio entre los dos periodos.

"Las vacaciones de verano se dividirán en dos periodos de igual duración. Si el número total de días de vacaciones de verano es par, la entrega se efectuará a las diez de la mañana del primer día del segundo periodo; si el número es impar la entrega se efectuará a las dieciséis horas del día intermedio entre los dos periodos. Si los dos progenitores consensuan la asistencia de uno o varios de los menores a campamentos de verano o cursos en el extranjero, el correspondiente periodo de estancia se restará del cómputo global de las vacaciones, al efecto del reparto por mitad del tiempo restante.

"Corresponderá la elección de los periodos al padre los años pares y a la madre los años impares. Se entenderá que las vacaciones de Navidad corresponden al año par o impar que esté discurriendo al inicio de las mismas. Las recogidas y entregas se efectuarán en el domicilio familiar, que termina el correspondiente período vacacional de convivencia, pudiendo ser delegadas en terceras personas.

"La elección de cada uno de los tres periodos deberá comunicarse directamente por el correspondiente progenitor al otro, con una antelación de al menos quince naturales días al de su comienzo, por cualquier medio escrito fehaciente, incluido el correo electrónico. La falta de notificación fehaciente con la antelación prevista determinará la pérdida del derecho a elegir para ese concreto periodo, que pasará al otro, pudiendo a su vez notificarlo al progenitor que ha perdido el turno en cualquier momento anterior al inicio del periodo correspondiente.

"La primera semana lectiva inmediatamente posterior a la finalización de cada uno de los períodos de vacaciones, los menores convivirán con el progenitor con quien no hayan estado la segunda parte del período de vacaciones correspondiente, recogiéndolos a la terminación del horario escolar del primer día lectivo posterior las vacaciones, hasta el lunes siguiente.

"DÍAS ESPECIALES: En las festividades de cumpleaños del padre o de la madre, si no coinciden con estancias con el progenitor celebrante, los hijos podrán estar con éste dos horas, desde la salida del colegio, si coinciden con día lectivo; y cuatro horas en horario diurno a elección del celebrante, si coinciden con fines de semana o vacaciones.

"COMUNICACIONES TELEFÓNICAS.- Ambos progenitores podrán comunicarse telefónicamente con sus hijos con total libertad, respetándose para este tipo de comunicación el horario de descanso o estudio de los menores y para el caso de que en periodo de vacaciones escolares o visitas se marcharan de viaje ambos progenitores se facilitarán un teléfono de contacto o colaborarán en que los menores efectúen y reciban la oportuna llamada telefónica, atendiendo siempre a criterios de flexibilidad y al interés de los menores.

"3.- La PATRIA POTESTAD será compartida y ha de ejercerse conforme a lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código Civil.

"Por lo tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos adopten en el futuro así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los menores deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan la comunicación se hará por correo electrónico o burofax y el otro progenitor deberá contestar por los mismos medios. Si no contesta podrá entenderse que presta su conformidad.

"Ambos progenitores participarán en las decisiones que con respecto a los hijos tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia de los menores menor o las que afecten al ámbito escolar, realización de actividades extraescolares, contratación de las mismas ... etc. o al ámbito sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la decisión conjunta para

cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por cualquier seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana del día en que vayan a tener lugar los gastos.

"Los dos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de su hijo y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

"El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del niño podrá adoptar decisiones respecto de la misma sin previa consulta en los casos que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con unos menores puedan producirse.

"4.- Se atribuya el uso y disfrute de la vivienda familiar a los menores y a los progenitores alternativamente según los periodos de guarda y custodia de estos.

"El ajuar familiar permanecerá en el domicilio para su uso y disfrute por los menores y el cónyuge guardador que esté con los menores en cada periodo.

"5.- Se atribuya el uso de los vehículos familiares Jeep Cherokee a Don Teodulfo y Citroên C3 a Doña Sandra , asumiendo cada una de las partes los gastos derivados de la propiedad, uso, conservación y reparación de cada uno de los vehículos asignados.

"6.- Se acuerde que cada progenitor satisfaga los gastos de las atenciones ordinarias de los menores durante el tiempo que permanezcan en su compañía.

"Los gastos ordinarios de educación, tales como de enseñanza reglada, comedor, autobús escolar, seguro, asociación de padres de alumnos, excursiones o actividades escolares ordinarias fuera del centro, libros de texto y restante material escolar, uniformes, vestuario y accesorios de uso escolares, serán sufragados por ambos progenitores, por mitad. A estos efectos se abrirá una cuenta corriente bancaria de cotitularidad solidaria exclusivamente entre ambos, donde ingresarán Don Teodulfo y Doña Sandra el 50% de dichos gastos, y en los cinco primeros días de cada mes.

"Los cargos en dicha cuenta se realizarán siempre que sea posible por domiciliación bancaria de los correspondientes recibos o por pago a través de tarjeta de débito. Respecto de los restantes, el progenitor que hubiera hecho el gasto correspondiente conservará las facturas o justificantes escritos del gasto para ser comprobados por la otra parte, si le fuera requerido, durante un plazo no inferior a un mes desde la fecha de la compra correspondiente. Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores por mitad. Se entiende por tales los imprevistos y que no tengan un devengo periódico, como gastos de enfermedad, hospitalización, tratamientos especiales, odontología, ortodoncia u óptica, o farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar asociados o afiliados los progenitores, actividades extraescolares o de apoyo académicos cursos fuera del centro escolar, etc. Salvo urgencia inaplazable, los progenitores deberán notificarse previamente el hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación por ambos entendiéndose que la falta de contestación a la notificación del gasto en el plazo de ocho días naturales implica fa conformidad con el mismo. A falta de acuerdo o de resolución judicial que lo ampare, el gasto será a cargo de quien haya decidido la actividad o el hecho que lo genere, sin que tal decisión unilateral pueda en ningún caso alterar el régimen pactado de alternancia en la convivencia.

"7.- Se libre comunicación al encargado del Registro Civil donde obra inscrito el matrimonio de los litigantes para que se anote suficientemente la Sentencia del Divorcio.

"8.- Que se condene en costas a la parte demandante".

4.- Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 3 de mayo de 2017, con la siguiente parte dispositiva:

"Que estimando parcialmente la demanda de Divorcio interpuesta por la actora Dña. Sandra frente al demandado D. Teodulfo , debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio de ambos cónyuges con todos sus efectos propios inherentes a la disolución que son los previstos en el art. 102 del Código Civil con efectos desde el momento de la interposición de la demanda y que esta resolución mantiene conforme a

lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil, así como los demás efectos propios de la misma incluyendo la disolución de la sociedad de gananciales de acuerdo con el artículo 1.392 del Código Civil, y acuerdo como medidas definitivas del divorcio las siguientes:

"1ª. La patria potestad sobre ambos hijos menores del matrimonio se atribuye a ambos progenitores. "2ª. La guarda y custodia de los menores se atribuye a la progenitora.

"3ª. El uso y disfrute de la vivienda familiar y del ajuar doméstico se atribuye a los hijos menores y a la progenitora, sin perjuicio del derecho del progenitor de retirar del domicilio sus enseres personales.

"4ª. Se establece el siguiente régimen de visitas entre el progenitor no custodio y los hijos: "Durante el periodo lectivo:

"- El progenitor permanecerá en compañía de los menores los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o instituto o de las actividades extra escolares hasta las 20:00 horas del domingo, hora esta última en la que deberá reintegrarlos al domicilio familiar.

"- Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a este por un puente reconocido por la institución donde cursen sus estudios los menores, se considerará este periodo agregado al fin de semana. Cuando le corresponda al progenitor, recogerá a los menores el último día lectivo desde la salida del colegio o instituto o de las actividades extraescolares hasta el último día no lectivo en que el padre reintegrará a los menores en el domicilio familiar a las 20:00 horas.

"- Entre semana, el progenitor podrá disfrutar de la compañía de los hijos los miércoles desde la salida del colegio o instituto hasta las 20:00 horas, hora esta última en la que deberá reintegrarlos al domicilio familiar.

"- En las fechas que el demandado llama días especiales, tales como el día del padre y el día de la madre, también en los cumpleaños de los progenitores, si no coinciden con estancias del progenitor celebrante, los hijos podrán estar con éste dos horas, desde la salida del colegio, si coinciden con día lectivo, y para el caso de que no sea día lectivo cuatro horas en horario diurno a elección del celebrante, sin coinciden con fines de semana o vacaciones. Lo mismo se aplicará en las fechas de los cumpleaños de los hijos. Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio familiar o donde convengan los progenitores.

"En cuanto a los periodos vacacionales:

"Por lo que respecta a las vacaciones de Verano, se repartirán por mitad entre ambos progenitores, dichos periodos comenzarán desde que los menores comiencen sus vacaciones hasta el momento en el que deban retornar al centro educativo. La misma regla regirá para las vacaciones de Semana Santa y de Navidad. En estos periodos el padre recogerá y devolverá a los menores en el domicilio materno salvo cuando los recoja en el centro educativo.

"En todo caso rige el acuerdo de los progenitores respecto al periodo a elegir, en caso de desacuerdo la facultad de elección corresponderá a la madre en los años pares al no existir razón alguna para discutir esta regla solicitada por la misma, al menos el demandado no ha alegado razón alguna para que se desestime esta facultad de elección solicitada con la demandada.

"Por lo demás, se estima la demanda en lo referido a las obligaciones que han de cumplir ambos progenitores, por tanto: 1. Ambos progenitores deberán informarse sobre el lugar de residencia de los menores, también en periodo vacacional. 2. Ambos progenitores deberán facilitar la comunicación de los hijos con el progenitor que no esté en su compañía en ese periodo. 3. Los progenitores deberá informarse sobre cualquier circunstancia que afecte a los menores, como estado de salud, rendimiento en los estudios, etc.

"5ª. El padre deberá abonar una pensión alimenticia mensual por cada uno de los hijos menores de 550 euros. Las pensiones de alimentos deberán ser abonadas dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, y se actualizarán y revalorizarán automáticamente a partir del uno de enero de cada año conforme a la variación que experimente el I.P.C., publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente.

"6ª. Los gastos extraordinarios que se produzcan como consecuencia de las necesidades los menores, como por ejemplo los médicos que no estén cubiertos por el régimen de la Seguridad Social así como los de educación que sean extraordinarios tales como los uniformes que vengan impuestos por los colegios, profesores de apoyo en asignaturas, viajes a campamentos de verano, etc, siempre que su necesidad se comunique previamente y se consientan por ambos progenitores, se abonarán por mitad por los progenitores.

"7ª. El progenitor deberá abonar una pensión compensatoria a la progenitora de 700 euros mensuales en la cuenta bancaria que esta última designe, y se actualizarán y revalorizarán automáticamente a partir del uno

de enero de cada año conforme a la variación que experimente el I.P.C., publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente.

"Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

"Firme que sea esta sentencia comuníquese al Encargado del Registro Civil correspondiente en el que constan las inscripciones del matrimonio acompañando testimonio de esta sentencia a fin de que se proceda a anotar su parte dispositiva en la correspondiente inscripción de matrimonio".

SEGUNDO.- Tramitación en segunda instancia

1.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D. Teodulfo .

2.- La resolución de este recurso correspondió a la sección vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid, que lo tramitó con el número de rollo 1353/2017 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 24 de enero de 2019, cuya parte dispositiva dispone:

"Fallo:

"Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales señora doña María Isabel Sánchez Boticario, en nombre y representación de don Teodulfo , contra la sentencia de fecha tres de mayo de dos mil diecisiete, dictada en el procedimiento de divorcio seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número dos de DIRECCION000 bajo el cardinal 727/2016, y desestimando la impugnación de la citada resolución formulada por el Procurador de los Tribunales señor don Samuel Hernández Villamón, en nombre y representación de doña Sandra , debemos revocar y revocamos parcialmente la aludida sentencia en el único sentido de acordar no haber lugar a establecer pensión compensatoria alguna, y ello con efecto desde la fecha de la resolución de primera instancia, confirmando los demás pronunciamientos objeto de refutación y sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada".

TERCERO .- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1.- El procurador D. Samuel Hernández Villamón, en representación de D.ª Sandra , interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

"Motivo primero.- En virtud de 469.1.2º y con fundamento en la infracción del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este sentido la valoración de la prueba corresponde al juez de instancia y la revisión de la valoración de la prueba en apelación se circunscribe a la legalidad de la prueba y a la razonabilidad y ausencia de arbitrariedad de las apreciaciones y conclusiones de dicha prueba. Esta doctrina es recogida en sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1997, sentencia del Tribunal Supremo 30 de marzo de 1988m, sentencia del Tribunal Supremo 1 de marzo de 1994 y reiterada jurisprudencia.

"Motivo segundo.- Vulneración del art. 469.1.4ª y con fundamento en la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE".

Los motivos del recurso de casación fueron:

"Motivo primero.- Al amparo del art. 477.2.3 LEC, habiendo resultado infringido el art. 97 del Código Civil, dado que la sentencia dictada por la Sección vigesimosegunda, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sentada en las sentencias de fecha 20 de febrero de 2014, rec. 2489/2012 Sentencia de 19 de febrero de 2014, rec. 2258 de 2012. Sentencia de 17 de julio de 2009, rec. 1369/2004, entre otras, que vienen a establecer que la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno a recibir una pensión, porque puede haber desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro son absolutamente dispares.

"Motivo segundo.- Al amparo del art. 477.2.3 LEC, habiendo resultado infringido el art. 97 del Código Civil, dado que la sentencia dictada por la Sección vigesimosegunda, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sentada en las sentencias.

"Motivo tercero.- Al amparo del art. 477.2.3 LEC, habiendo resultado infringido el art. 106 del Código Civil, dado que la sentencia dictada por la Sección vigesimosegunda, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sentada en las sentencias: STS núm. 483/2017 de 20 de julio, sentencias 3 de octubre 2008; 26 de marzo 2014; 25 de octubre 2016, 26 de octubre de 2011".

2.- Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 9 de octubre de 2019, cuya parte dispositiva es como sigue:

"1°) Admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuesto por doña Sandra contra la sentencia dictada con fecha de 24 de enero de 2019, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.° 1353/2017 dimanante del procedimiento de divorcio n.° 727/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.° 2 de DIRECCION000 .

"2°) Y entréguense copias de los escritos de interposición del recurso de casación formalizados, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta sala para que formalice su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría".

3.- Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4.- Por providencia de 2 de diciembre de 2019 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 29 de enero del presente, en que ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Antecedentes de hecho relevantes

1.- Los litigantes contrajeron matrimonio, el 3 de mayo de 2003, bajo el régimen económico de la sociedad legal de gananciales.

2.- Fruto de dicho matrimonio nacieron dos hijos varones, el NUM003 de 2004 y el NUM004 de 2006, los cuales actualmente cuentan con 16 y 13 años de edad.

3.- A los efectos de proceder a la atención y cuidado de sus hijos, la madre obtuvo una reducción de jornada de dos horas diarias, modificando su contrato de trabajo indefinido a tiempo completo por otro a tiempo parcial.

4.- El 13 de julio de 2016, se presentó por la esposa demanda de divorcio, que dio lugar a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.° 2 de DIRECCION000 .

En la referida resolución, se decretó la disolución del vínculo matrimonial que unía a los litigantes, se atribuyó a la madre la guardia y custodia sobre los hijos comunes, con derecho de visitas a favor del padre, el uso y disfrute de la vivienda familiar se concedió a madre e hijos. Se fijó una pensión de alimentos para cada uno de los menores, a cuenta del padre, de 550 euros mensuales, los gastos extraordinarios por mitad, así como una pensión compensatoria a favor de la demandante de 700 euros mensuales sin limitación temporal.

La sentencia del Juzgado justificó la fijación de la pensión compensatoria, con base en el argumento de que la madre, desde el nacimiento del primer hijo, ha prestado una dedicación a la familia en detrimento de su actividad profesional, solicitando y obteniendo una reducción de jornada, generadora de una pérdida patrimonial que se cuantificó en unos 655 euros al mes.

Con base a tales argumentos, se fijó la pensión compensatoria en la suma antes indicada, considerando que, dado la edad de 43 años de la demandante, no existían expectativas razonables de superar el desequilibrio existente, cuando careciera de sentido su dedicación al cuidado de los hijos comunes, por lo que se estableció la misma como vitalicia.

6.- Interpuesto recurso de apelación, se dictó sentencia por la sección 22.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que revocó la de primera instancia, en el único sentido de no haber lugar a establecer pensión compensatoria.

Las razones de dicha decisión se argumentaron con base a que a que la actora "tenía 43 años cuando se dictó sentencia de divorcio, que no se ha acreditado sufra enfermedad incapacitante alguna, que es bióloga y que se encuentra trabajando desde antes de contraer matrimonio para una firma de control de plagas, con contrato indefinido, sueldo digno y en jornada reducida de 6 horas, cuya ampliación no ha querido voluntariamente retomar según informe de la empresa aportado con el escrito de oposición a la apelación, a pesar de la edad que ya tienen los hijos. No puede dejar de recordarse asimismo que el matrimonio se ha regido por el régimen económico de la sociedad de gananciales, "que va a compensar determinados desequilibrios", y que la pensión compensatoria "no es un mecanismo indemnizatorio", ni "equilibrador de [los] patrimonios de los cónyuges" (de nuevo, la STS 864/2010, de 19 de enero)".

7.- Contra dicho pronunciamiento judicial se interpusieron por la demandante recursos extraordinarios por infracción procesal y casación.

SEGUNDO.- Recurso por infracción procesal

Este recurso se fundamenta, al amparo del art. 469.1.2º LEC, alegando la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, por vulneración del art. 218.2 de la LEC, concerniente al deber de motivación.

El segundo motivo de infracción procesal, se articula con base en el art. 469.1.4º LEC, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE.

Ambos motivos deben de ser desestimados.

Para ello, es necesario señalar, en primer término, que el recurso de apelación se configura como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye a la Audiencia Provincial el control de lo actuado ante el Juzgado, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris), así lo ha declarado con reiteración este tribunal en las SSTS 734/2015, de 30 de diciembre; 746/2015, de 22 de diciembre; 269/2016, de 22 de abril y 676/2016, de 16 de noviembre, entre otras muchas.

Por consiguiente, la Audiencia no se encuentra vinculada por la valoración de la prueba y la aplicación del derecho llevada a efecto por el Juzgado de Primera Instancia, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, como era en este caso la procedencia o no de la fijación de una pensión compensatoria a favor de la demandante.

En segundo lugar, la sentencia de la Audiencia Provincial se encuentra debidamente motivada, explicitando los argumentos por mor de los cuales considera improcedente la fijación de la pensión compensatoria. El hecho de que no se compartan los mismos, o que se considere vulnerada la doctrina jurisprudencial sobre la apreciación del desequilibrio económico determinante de la pensión compensatoria del art. 97 del CC, corresponde al ámbito propio del recurso de casación, no encuadrable en el extraordinario por infracción procesal, al no haber incurrido la Audiencia en la vulneración de una norma de derecho adjetivo o procesal.

Tampoco existe vulneración del art. 24.1 CE, relativo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, toda vez que la estimación del recurso de apelación y correlativa revocación de la sentencia de instancia, dejando sin efecto la pensión compensatoria fijada, no es fruto, se comparte o no, sea o no tal decisión ajustada a derecho, de una interpretación arbitraria, manifiestamente irrazonable o expresiva de un error patente y como tal fácilmente constatable.

La propia doctrina constitucional señala que existe arbitrariedad cuando, aun constatada la existencia formal de una argumentación, la resolución resulta fruto del mero voluntarismo judicial o expresa un proceso deductivo irracional o absurdo ( SSTC 244/1994, FJ 2; 160/1997, de 2 de octubre, FJ 7; 82/2002, de 22 de abril, FJ 7; 59/2003, de 24 de marzo, FJ 3 y 90/2010, de 15 de noviembre, FJ 3, entre otras muchas).

Situación que, en modo alguno, acontece en el caso que enjuiciamos, en el que la Audiencia expone las razones por las cuales revoca la decisión del juzgado, a través de una interpretación de nuestro ordenamiento jurídico, que no vulnera la proscripción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos, que proclama el art. 9.3 de la CE. Disentir de una argumentación jurídica no supone vulneración del art. 24.1 CE.

TERCERO.- Recurso de casación

El recurso de casación se fundamentó en distintos motivos:

El primero de ellos, al amparo del art. 477.2.3º de la LEC, por infracción del art. 97 del CC, dado que la sentencia dictada por la Audiencia se opone a la jurisprudencia sentada por las SSTS de 20 de febrero de 2014, en recurso 2489/2012; 19 de febrero de 2014, rec. 2458/2012; 17 de julio de 2009, rec. 1369/2004, entre otras, que vienen a establecer que la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho a recibir pensión, porque puede haber desequilibrio cuando los ingresos son absolutamente dispares.

El segundo, conforme al art. 477,2. 3º LEC, por infracción del art. 97 CC, con cita de la jurisprudencia relativa a la consideración de la diferencia de salarios como elemento desequilibrante ( SSTS 741/2013, de 20 de noviembre, 23 de junio de 2015, 84/2018, de 6 de febrero).

Motivo tercero, por vulneración del art. 106 del CC, dado que la sentencia dictada se opone a la doctrina jurisprudencial derivada de las SSTS 483/2017, de 20 de julio, 3 de octubre de 2008, 26 de marzo de 2014, 25 de octubre de 2016 entre otras, en tanto en cuanto se deja sin efecto la pensión compensatoria con efectos retroactivos desde la fecha de la sentencia del Juzgado.

CUARTO.- Análisis de los motivos de casación relativos a la procedencia de la fijación de la pensión compensatoria

Los dos primeros motivos de casación se fundamentan en que la sentencia de la Audiencia vulneró el art. 97 del CC, y que, por lo tanto, existe el desequilibrio económico que da derecho a la recurrente a la percepción de una pensión compensatoria. Dichos motivos serán objeto de análisis conjunto, dada su identidad de razón.

1.- Consideraciones previas

La pensión compensatoria se configura como un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinable dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada, por lo que respecta a su fijación y cuantificación, a los parámetros establecidos en el art. 97 del CC, y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital.

Como señala la STS 236/2018, de 17 de abril, con cita de las SSTS de 22 junio de 2011, y 18 de marzo de 2014, rec. 201/2012:

"El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que "(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge"".

Ahora bien, como señala la reciente STS 96/2019, de 14 de febrero, la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC.

Ello es así, dado que las circunstancias concurrentes del art. 97 del CC operan como criterios determinantes de la existencia del desequilibrio y como módulos de cuantificación de su montante económico ( SSTS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.° 52/2006], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.° 514/2007], 14 de febrero de 2011 [RC n.° 523/2008], 104/2014, de 20 de febrero y 495/2019, de 25 de septiembre, entre otras muchas).

2.- Examen de las circunstancias del art. 97 CC y estimación del recurso de casación

Según resulta de los hechos declarados probados las circunstancias del art. 97 del CC se materializan de la forma siguiente:

A) Los acuerdos a los que hubieran llegado los cónyuges. En este caso, ningún convenio consta al respecto.

B) La edad y el estado de salud. En este sentido, a la fecha de la sentencia del Juzgado, la actora contaba con 43 años y el demandado con la misma edad. No consta ninguna incidencia negativa con respecto al estado de salud de los litigantes.

C) La cualificación profesional y las probabilidades de acceso al trabajo. La demandante es bióloga de profesión y goza de estabilidad laboral, trabajó antes de contraer matrimonio, durante la convivencia matrimonial y sigue haciéndolo en la actualidad. Igualmente, el demandado siempre trabajó antes, durante y después de la vida en común.

D) La colaboración con las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; en este caso no concurre, al ser ambos trabajadores por cuenta ajena.

E) La duración de la convivencia conyugal. Los cónyuges contrajeron matrimonio, el 3 de mayo de 2003. En el hecho cuarto de la demanda, se hace referencia expresa a que ya venían haciendo vida separada desde hacía meses; por lo que la convivencia duró unos 13 años aproximadamente.

F) La dedicación pasada y futura a la familia. En este aspecto, durante la convivencia matrimonial, la demandada centró especialmente su atención en el cuidado de los hijos comunes y a tal efecto solicitó una disminución de la jornada laboral de dos horas. La dedicación futura a la familia existe, dada su condición de cónyuge custodio, si bien en atención a la edad actual de los hijos de 16 y 13 años de edad, su implicación ya no es tan intensa por requerir menos atención personal.

G) El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. La actora cuenta con un salario mensual de unos 1310 euros, a lo que habría que añadir el importe de las pagas extras, mientras que los ingresos del demandado, en cómputo mensual, equivalen a unos 6626,59 euros al mes. Con la obligación

La infracción denunciada del art. 106 del CC carece de sentido, toda vez que se confirma la sentencia del Juzgado, que fija la pensión compensatoria, si bien lo sea con carácter temporal, por lo que no se produce el cuestionado efecto retroactivo de la sentencia de la Audiencia Provincial, que dejaba sin efecto la pensión compensatoria desde la fecha de la resolución de primera instancia.

SEXTO.- Costas y depósito

El rechazo del recurso extraordinario por infracción procesal genera preceptiva condena en costas y pérdida del depósito para recurrir ( art. 398 LEC y Disposición Adicional 15.ª. 9 LOPJ).

La estimación del recurso de casación conlleva no se haga especial pronunciamiento sobre costas ( art. 398 LEC), así como que se acuerde la devolución del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15.ª. 8 LOPJ).

Tampoco procede la imposición de las costas de primera instancia, por estimación parcial de la demanda ( art. 394 LEC) y las consideraciones del fundamento jurídico quinto de la sentencia de la Audiencia sobre la no imposición de las costas con respecto a la impugnación formulada por la parte demandante, igualmente conduce a dicho pronunciamiento con respecto al recurso de apelación.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

:

1.0- Desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal, interpuesto por la demandante Dª Sandra , contra sentencia dictada, el 24 de enero de 2019, por la sección 22.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el recurso de apelación 1353/2017, con imposición de costas y pérdida de depósito.

2.0- Estimar el recurso de casación interpuesto por la actora contra la referida sentencia, y, en consecuencia, estimar en parte el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , confirmando la sentencia del Juzgado en cuanto al mantenimiento de la pensión compensatoria de 700 euros al mes, con el índice actualizador del IPC, si bien con límite temporal de cinco años a contar desde la fecha de la sentencia del Juzgado, ratificando la resolución de la Audiencia en sus otros pronunciamientos, todo ello sin imposición de costas.

3.0- No hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso de casación.

4.0- Devolver a la demandante el depósito constituido para recurrir en casación.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de sala.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.