ANTECEDENTES: El presunto padre, aún sin reconocimiento judicial publica foros de su presunto hijo en las redes sociales.

La madrese opone y así se lo notifica.

LA NORMA Y CONSENTIMIENTOS.-

A) DIFUSION DE LA IMAGEN.- el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo,

1- consiente el menor maduro.

2- o representante legal previa comunicación al Ministerio Fiscal.

B) PROTECCION DE DATOS (tratamiento o circulación de datos).-

1 - Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, artículo 13.1 -> Establecía, de padres o tutores, salvo a los mayores de 14 años.

2 - Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 (vigor 25-5-2018)->

a- mayores de 16 años, salvo acuerdo del Estado, pero nunca menos de 13 años (*).

b- titular de la patria potestad o tutor.

3- Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (adapta el Rglto):

a- mayor de 14 años (art. 7, y 92 para Internet).

b- titular de la patria potestad y tutela.

PROCEDIMIENTO: Jurisdicción Voluntaria.

NORMA SUSTANTIVA.- 158 Cc., apartar al menor del peligro o perjuicio que pudiera derivarse de la difusión de sus fotos y vídeos a través de las redes sociales o servicios de telefonía móvil.

MEDIDAS A ADOPTAR.-

1º. Prohibir la difusión.

2º Retirada de lo difundido.

3º Apercibimiento de delito de desobediencia.

EN EL CASO.- El demandado fue notificado y requerido por la madre de su oposición.

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Jdo nº 5 Torremolinos

AUTO 650/2020

En TORREMOLINOS, a junio de dos mil veinte

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Procuradora D. en nombre y representación de , presentó escrito promoviendo expediente de jurisdicción voluntaria, frente a en

" de adopción de medida cautelar inaudita parte, y posterior ratificación tras la comparecencia que se celebre una vez emplazado en relación la menor hua de mi mandante de meses de edad, ; interesando el dictado de auto por el que se acuerde:

"Respecto a la difusión de la imagen de la XXXX, sus actividades o preferencias a través de las redes sociales en general (a titulo enunciativo pero no limitativo: Facebook, Instagram, Twitter, Flickr, Badoo, Pinterest, Tuenti, tikTok y asimiladas) o de cualquier otra forma comunicación por internet u otras redes telemáticas (correo electrónico, alojamientos de contenidos y ficheros en la nube) o via telefónica (Whatsapp, Telegram, ChatOn, Vive, Skype, etc...) ya sea mediante conexiones por cable físico, fibra óptica o inalámbricas, actualmente en funcionamiento o que con igual propósito y ámbito pudieran implantarse en el futuro.

a) Se prohíba al demandado xxxx, difundir la imagen reconocible de la menor xxx, sus actividades o preferencias/gustos a través de cualesquiera de las formas medios o redes enunciadas, todo ello a fin de garantizar la privacidad y los derechos de la misma, tanto en lo relativo a su seguridad personal como a la propia imagen e intimidad de los citados hijos, de conformidad a la legislación vigente, sin la preceptiva autorización judicial, con los requerimientos legales a que hubiere lugar en derecho, prohibición extensiva a publicar, comunicar o poner a disposición del público, en alguna forma impresa o mediante cualesquiera medios físicos, soportes digitales actuales o que pudieran crearse en el futuro.

b) Se declare la obligación de xxxx de retirar de manera inmediata cualquier información, fotos, videos etc ... que ya hubiere colgado o expuesto en las citadas redes sociales o/y internet, o en whatsapp."

c) Condenando al demandado a estar y pasar por dichas declaraciones y con los apercibimientos a que hubiere lugar en derecho, con expresa condena en costas." (sic)

Dicha solicitud fue turnada a este juzgado en fecha mayo de 2020.

SEGUNDO. Por decreto de fecha mayo de 2020 se acordó incoar el oportuno expediente de jurisdicción voluntaria, confiriéndose traslado al Ministerio Fiscal al objeto de que informara de forma urgente sobre la procedencia de la adopción inaudita parte del demandado de la medida cautelar interesada, citando a las partes v al Ministerio Fiscal a la oportuna comparecencia, señalando a tal efecto de 2020.

- Evacuando el traslado conferido, el Ministerio Fiscal en fecha de 2020 emitió informe en sentido favorable a la adopción inaudita parte de las medidas cautelares solicitadas.

RAZONAMIENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El artículo 158 del Código Civil dispone:

"El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:

1.° Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres.

2.° Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda.

3.° Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes:

a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.

b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.

c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

4.° La medida de prohibición a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas de aproximarse al menor y acercarse a su domicilio o centro educativo y a otros lugares que frecuente, con respeto al principio de proporcionalidad.

5.° La medida de prohibición de comunicación con el menor, que impedirá a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas establecer

contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, con respeto al principio de proporcionalidad.

6.º En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas. Se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses.

En caso de posible desamparo del menor, el Juzgado comunicará las medidas a la Entidad Pública.

Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria."

SEGUNDO.- Resulta indudable que el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen que establece el artículo 18.1 de la Constitución también corresponde a los menores, y así lo declara expresamente el artículo 4.1 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor , y en cuanto se configura como un derecho de la personalidad que atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación y la representación fotográfica del menor, constituye un dato de carácter personal (artículo 5.1.f) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal). (Auto de la Audiencia Provincial de Asturias de 13 de marzo de 2019).

Tanto desde la perspectiva de la protección del derecho a la propia imagen como de la de protección de datos de carácter personal se requiere el consentimiento del titular del derecho para excluir la intromisión ilegítima o el tratamiento no autorizado de los datos.

En el primer caso, el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, establece que el consentimiento de los menores deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten de acuerdo con la legislación civil, siendo en otro caso su representante legal quien habrá de otorgarlo comunicándolo previamente el Ministerio Fiscal.

En el segundo, el artículo 13.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , considera suficiente el consentimiento de los mayores de catorce años, precisando los menores de esa edad el consentimiento de los padres o tutores, mientras que el Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, aplicable directamente a partir del 25 de mayo de 2018 en cada Estado miembro, establece en su artículo 8.1 que el tratamiento de los datos personales de un niño se considerará lícito cuando tenga como mínimo 16 años, y si es menor de esa edad dicho tratamiento solo se considerará lícito si el consentimiento lo dio o autorizó el titular de la patria potestad o tutela sobre el niño, y solo en la medida en que se dio o autorizó, aunque se faculta a los Estados miembros para establecer por ley una edad inferior a tales fines, siempre que esta no sea menor de 13 años, y así la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, que adapta a nuestro ordenamiento el citado Reglamento de la Unión Europea, dispone en su artículo 7 que el tratamiento de los datos personales de un menor de edad únicamente podrá fundarse en su consentimiento cuando sea mayor de catorce años, requiriendo en otro caso el del titular de la patria potestad o tutela, con el alcance que éstos determinen, y el artículo 92, relativo a la protección de datos de los menores en Internet, precisa que cuando la publicación o difusión de datos personales vaya a tener lugar a través de servicios de redes sociales o servicios equivalentes se requerirá el consentimiento del menor o de sus representantes legales, conforme a lo prescrito en el citado artículo 7.

TERCERO.- Hechas las anteriores consideraciones jurídicas procede analizar el caso sometido a decisión. De la documental aportada en el escrito presentado por la representación procesal de la Sra. xxx resultan acreditados los siguientes datos:

- Que la menor XXX, es hija de la Sra.

- Que el Sr. aquí demandado, está publicando en la redes sociales y a través de mensajería instantánea fotografías y vídeos de la menor.

- Que la Sra. se opone a dicha publicaciones, oposición que ha manifestado al Sr. XXX

Por tanto, y sin perjuicio de que las fotografías y vídeos obtenidos de dicha red social y que han sido aportados al procedimiento no presentan a priori ninguna connotación que por si misma pudieran hacerlos inapropiados, lo cierto es que oponiéndose de forma tajante la madre de la menor a que dichas fotos y vídeos sean difundidos por el demandado en modo alguno, y siendo la demandante la única titular de la patria potestad de la niña, resulta que se cumplen los requisitos para adoptar la medida cautelar interesada, (fumus boni iuris y periculum in mora), apartándose así a la menor del peligro o perjuicio que pudiera derivarse de la difusión de sus fotos y vídeos a través de las redes sociales o servicios de telefonía móvil.

Asimismo, y tal como informa el Ministerio Fiscal, procede el decreto urgente de dichas medidas inaudita parte demandada, al ser un hecho no controvertido, se insiste, el que el Sr. no ostenta título alguno sobre la menor que le legitime para desplegar la actividad denunciada; a mayor abundamiento, existen indicios racionales de que éste conoce la oposición de la Sra. a que se difundan las fotografías y vídeos de su hija. Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo que resulte tras la celebración de la comparecencia prevista para el próximo día xxx en que procederá ratificar, modular o alzar las medidas cautelares aquí acogidas.

Por los anteriores razonamientos y en virtud del artículo 158 Cc, procede estimar la petición formulada por la Procuradora D. xxx, en nombre y representación de Da. XXX acordando las siguientes medidas cautelares:

1º. Prohibir al Sr. XXX difundir la imagen de la menor mediante fotografías, vídeos o cualquier otro tipo de documentos, en las redes sociales, por aplicaciones de mensajería instantánea o por cualesquiera otros medios de comunicación o difusión.

2° Ordenar al Sr. a retirar de forma inmediata las fotografía o vídeos que ya hubiere subido a la red o distribuido a través de cualesquiera de los medios antedichos.

PARTE DISPOSITIVA

SE ESTIMA la petición formulada por la Procuradora xxx , en nombre y representación de xxx, ACORDANDO las siguientes medidas cautelares:

1.- PROHIBIR al Sr. xxx, mediante fotografías, vídeos o cualquier otro tipo de documentos, en las redes sociales, por aplicaciones de mensajería instantánea o por cualesquiera otros medios de comunicación o difusión.

2.- ORDENAR al Sr. retirar de forma inmediata las fotografía o vídeos que ya hubiere subido a la red o distribuido a través de cualesquiera de los medios antedichos.

Se advierte expresamente al Sr. que el incumplimiento de las medidas acordadas sería constitutivo de delito de desobediencia a la autoridad judicial.

Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo aue resulte tras la celebración de la comparecencia prevista para el próximo día en que procederá ratificar, modular o alzar las medidas cautelares aquí acogidas.

Notifíquese este auto a la parte actora, al Sr.

y al Ministerio Fiscal, haciéndosele saber que contra el mismo cabe recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de MALAGA (artículo 455 L.E.C.). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 458 L.E.C.).

Para la admisión a trámite del recurso previamente deberá efectuarse constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de este Juzgado de Banco Santander nº , indicando en las Observaciones del documento de ingreso que se trata de un recurso de apelación seguido del código ‘02’, de conformidad en lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos) o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Lo acuerda y firma el/la MAGISTRADA-JUEZ , doy fe.

EL/LA MAGISTRADA-JUEZ EL/LA LETRADO/A DE LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

"La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes."