El juzgado rechaza la adopción de la hija biológica del marido, nacida por gestación subrogada, en base a la prohibición incluida en el artículo 10 LTRHA, que convierte el acto nulo por ser un fraude de ley y contrario al orden público.

La sala revoca el auto y  plantea el efecto de un acto que es nulo pero tiene un efecto putativo, que persigue:

-El beneficio e interés del menor, amparado por la ley.

-El beneficio del adoptado, también amparado por la ley.

Siendo ambos los principales objetivos de este proceso.

El artículo 10 LTRHA permite la reclamación de la paternidad; como también la ley reconoce figuras como el acogimiento y adopción con el fin de la integración real de los menores en el núcleo familiar.

Y por otro lado, no cabe duda de que la adoptante reúne las condiciones de idoneidad; porque está integrada en la familia estable con el padre, y además será quien realmente conviva, cuide y atienda las necesidades de este niño.

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Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007750

N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0026921

Recurso de Apelación 849/2019 

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid

Autos de Adopción 157/2017

APELANTE: Dña. MONICA  

PROCURADOR Dña. ROSA MARTINEZ SERRANO

APELADO: MINISTERIO FISCAL 

Ponente: Ilmo. SR. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO 

A U T O   Nº 693

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González  

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilmo. Sr. D. Ángel Luis Campo Izquierdo 

En Madrid, a cinco de diciembre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos de Adopción con el nº 157/2017; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 93 de Madrid; 

Como apelante, Dª MÓNICA , representada por la procuradora Dª ROSA MARTÍNEZ SERRANO.

Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO, que expresa el parecer de la misma.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 18 de febrero de 2019, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid, se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 

“PARTE DISPOSITIVA: Fallo no ha lugar a la adopción solicitada por Dª Mónica respecto a la menor xxx

Póngase en conocimiento de la autoridad central la presente resolución, así como el contrato aportado en autos a los efectos previstos en el Art. 33 Convenio de la Haya”. 

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª MÓNICAal que se opuso el Ministerio Fiscal, tal y como consta en escritos obrantes en autos.

Mediante auto de fecha 19 de junio de 2019, se señaló el día 4 de diciembre de 2019 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales. 

II.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª Mónica, se formula recurso de apelación frente al auto de 18 de febrero de 2019, dictado en expediente de adopción nº 157/2017, tramitado en el juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid, que denegó la adopción por ella solicitada, de la hija de su cónyuge D. YYYY, xxx de 3 años; sobre la base de que dicha menor había nacido vía gestación subrogada, que está prohibida en nuestro ordenamiento, Art. 10 LTRHA, por lo que su pretensión de adopción constituía un fraude de ley, y era contraria al orden público. En su recurso, la apelante, vuelve a insistir en su pretensión, solicitando que se revoque el auto apelado, se apruebe la adopción solicitada, con el consiguiente cambio de nombre y su inscripción en el Registro Civil, alegando para ello, que no se está solicitando la determinación de una filiación biológica; pues la menor está inscrita legalmente, en el registro consular, como hija de sus progenitores biológicos, lo que está solicitando es la adopción de la hija de su cónyuge, tal y como lo permite el art. 176.2.2º del C.C. El Ministerio Fiscal, solicita la desestimación del recurso y la confirmación del auto apelado.

SEGUNDO.- A fin de resolver la presente apelación, se debe tener en cuenta que la pretensión formulada por la hoy apelante, en su escrito inicial, es una solicitud de adopción de la hija biológica de su marido, xxx nacida el 22 de agosto de 2016, es decir tiene 3 años de edad. Por lo tanto, su pretensión no es que se le reconozca como madre biológica de dicha menor y figure así en la inscripción de nacimiento de dicha menor, que fue dada a luz por el sistema de gestación subrogada en  Ucrania. Por lo tanto, este expediente no tiene por objeto valorar y establecer las consecuencias, en cuanto a filiación, de ese nacimiento habido por gestación subrogada; al estar la misma prohibida por el art. 10 de la ley de técnicas de reproducción humana asistida; pretensión que iría contra el orden público y se debería desestimar; al ser nula y en consecuencia también sus efectos. De hecho la menor, xxx está inscrita como hija de sus verdaderos padres biológicos, es decir D. Z y Dª T.

En este caso, lo que se debe valorar, es si procede acceder o no a la adopción solicitada por Dª Mónica; y para ello la cuestión central es determinar si ello es beneficioso o no para el interés superior de xxx. Téngase en cuenta que el Preámbulo de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, ya advertía que entre los principios fundamentales de la adopción se halla el beneficio del adoptado, que se sobrepone, con el necesario equilibrio, a cualquier otro interés legítimo subyacente en el proceso de constitución. Y en idéntico sentido, la jurisprudencia viene estableciendo que los tribunales deben velar prioritariamente por el interés del menor, que debe prevalecer sobre el interés de cualquier otra parte o adulto que intervenga en el proceso; y en este caso la solicitud de adopción beneficia claramente a la menor, de cara a su futura sanidad, educación, y estabilidad familiar; estamos pues ante unos efectos “putativos” derivados de un acto nulo, como es la maternidad subrogada, que en beneficio e interés de la menor se deben autorizar y aprobar. Por lo tanto, no se deben adoptar medidas genéricas y automáticas, en base a la ilegalidad que fija el citado art. 10 de la Ley de Reproducción Humana Asistida, sino que se debe examinar minuciosamente las circunstancias de cada caso concreto para llegar a una solución estable, justa y equitativa, que salvaguarde los intereses del menor de forma prioritaria; y si es posible y compatible, salvaguardar también los demás intereses en juego. De ahí que el actual art. 176.1 del C.C., el art. 391 de la Ley de JV 15/2015, se refieran al derecho e interés del adoptando; sin que la intención e interés en ser progenitor sea propiamente un derecho subjetivo que se tenga que satisfacer a toda costa.  Y así, la STEDH de 24/1/2017  recuerda que las disposiciones del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos no garantizan ni el derecho a fundar una familia ni el derecho a adoptar. 

Por otro lado, cuando hablamos de interés del menor, su determinación  no debe hacerse conforme a criterios o puntos de vista personales, sino tomando en consideración los valores asumidos por la sociedad como propios, contenidos tanto en las reglas legales como en los principios que inspiran la legislación nacional y las convenciones internacionales. Y así es de ver  que el propio artículo 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, en su párrafo tercero faculta la reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, y también se regula en nuestro ordenamiento otras figuras jurídicas tales como el acogimiento familiar o la adopción, que permitirían la formalización jurídica de la integración real de los menores en un determinado núcleo familiar. Postura que ha consolidado el TS en su sentencia de pleno de 15/1/14 y en auto de 2/2/15. Es más el TEDH en su interpretación del art 8  del Convenio (Sentencias de 28 de junio de 2007, caso Wagner y otro contra Luxemburgo, y de 4 de octubre de 2012, caso Harroudj contra Francia), considera que allá donde esté establecida la existencia de una relación de familia con un menor, el Estado debe actuar con el fin de permitir que ese vínculo se desarrolle, otorgando la protección jurídica que sea posible, para que el menor se integre en dicha familia. De hecho si se niega la adopción, en la mayoría de estos casos, se estaría privando al menor de su derecho a formar parte de una familia, y poder tener una madre, no formal, sino real, en el sentido de poder tener relación con ella, sentirse cuidada, querida y atendida. Labores, que en estos casos no va a llevar a cabo la madre biológica, y sí la esposa del padre biológico, con la que inicialmente va a convivir durante su vida. De ahí, entendemos la razón por la que nuestro legislador, haya establecido unas requisitos menos formales, para los supuestos en que el adoptante sea cónyuge del progenitor biológico del adoptando. 

Por lo tanto, en esta apelación debemos valorar y comprobar, si se dan los requisitos legalmente exigidos para construir la adopción solicitada, y si la misma realmente es beneficiosa y protege realmente los intereses de xxxx, al conllevar una plena integración, a todos los efectos, en la familia constituida por su padre biológico, D. Y, y su esposa Dª Mónica.

Pues se ha acreditado que sí concurren los requisitos formales de edad y consentimientos.

Y tras valorar, que sí concurren los requisitos formales de edad y consentimientos, y el conjunto de pruebas practicadas, este tribunal entiende que sí se ha acreditado que Dª Mónica reúne las condiciones de idoneidad adecuadas para ser adoptante. Consta así mismo que tanto ella como su marido, forman una unidad familiar estable junto con otra hija llamada … nacida el 23/9/07, estando casados desde el 24 de agosto de 2002;  habiéndose integrado en dicha unidad la menor desde su nacimiento, es decir desde hace más de tres años; así mismo consta acreditado que reúnen los adecuados recursos económicos para atender a la menor. Por ello se debe revocar el auto apelado y acceder a la adopción solicitada; con los efectos inherentes a la misma, como son cambio de apellidos de la menor y reserva en la inscripción en el RC, art. 44 de la LEC y art. 77 del Rgto RC.

III.- PARTE DISPOSITIVA

Debemos estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Mónica , frente al auto de 18 de febrero de 2019, dictado en expediente de adopción nº 157/2017, tramitado en el juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid, que se revoca y en su lugar se aprueba la adopción solicitada, designando como adoptante a Dª Mónica, pasando la adoptada xxx a ostentar como según apellido el primero de Dª Mónica. Líbrese exhorto al registro Civil, una vez firme esta resolución, para que proceda a realizar su inscripción, con las debidas reservas.

Devuélvase a la parte el depósito constituido para apelar.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma NO CABE RECURSO alguno.

Así por éste nuestro Auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo acordamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha                       , y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a    

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.