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  • 20/10/2020
  • SENTENCIAS
  • Autor: TRIBUNALES
  • Sección: VARIOS
  • Categoría: Tutela incapacidad
INTERNAMIENTO FORZOSO; LEGITIMACION ACTIVA; CONTROL JUDICIAL; NULIDAD DEL INTERNAMIENTO CON ACUERDO DE QUE EL JUZGADO

Sobre la posibilidad de "regularización" de situaciones consumadas de internamientos de personas por trastornos psíquicos, en contra de su voluntad o sin contar con ella porque el afectado no es consciente de la realidad que le rodea o está impedido para comunicarse y expresar su parecer, la STC 34/2016, tras recordar la doctrina sentada por este Tribunal acerca de la exigencia de control judicial en este ámbito -en la STC 141/2012, de 2 de julio, con cita a su vez de la anterior STC 129/1999, de 1 de julio, el TC sigue la doctrina "que, con la excepción de que se cumplan los requisitos y garantías que permiten llevar a cabo un internamiento involuntario urgente directamente por el centro médico o asistencial (con los controles legales y judiciales que le son inherentes, entre ellos la comunicación al órgano judicial en un plazo máximo de 24 horas), resultará imprescindible que la medida se acuerde previamente por el Juez y siempre respecto de una persona que ha de encontrarse en ese momento en libertad.

ANTECEDENTES.- Se plantea recurso contra la decisión de ratificar una medida de internamiento forzoso.

En el recurso se cuestiona que la medida cautelar no ha tenido en cuenta la situación real de la discapaz, sus opciones, y que el internamiento se ha tomado sin el inmediato y adecuado control judicial.

EL INTERNAMIENTO FORZOSO Y SU DEBIDO CONTROL.-

LEGITIMACION.-L La sala reconoce legitimación para recurrir a un hermano de la discapaz. Porque el art. 763 de la LEC. es muy amplio, al punto e que el juez oiga "a cualquier persona cuya comparecencia considere conveniente o le sea solicitada por el afectado por la medida".

EL INTERNAMIENTO FORZOSO.- Es una medida de apoyo, y se puede acordar de un modo autónomo o a través del proceso de capacidad (756 y ss LEC), a lo que están legitimados, en pro o en contra, los hijos y personas que por parentesco o relación tienen interés legítimo y directo en el resultado del pleito, a los efectos del art 13 de la LEC.

LUGAR DEL INTERNAMIENTO.- Puede ser una residencia geriatrica (763-1 LEC). Todo depende de que cumpla los requerimientos legales y administrativos y de que esté en condiciones de cumplir las condiciones para los tratamientos y asistencia. STC 13/2016.

SOBRE EL INTERNAMIENTO MAL HECHO.- No se pueden "rergularizar" situaciones de internamiento consumadas si no consta el oportuno control judicial. De ello lo fundamental de la notificación en el plazo de 24 horas. O sea, que la medida se acuerde previamente por el Juez y siempre respecto de una persona que ha de encontrarse en ese momento en libertad.

REGIMEN JURIDICO.- Puede adoptarse como medida cautelar (art. 762.1 LEC), como medida ejecutiva en la sentencia (art. 760.1 LEC), o en un proceso declarativo instado por los trámites del art. 756 y ss. LEC.

Debe prevalecer el proceso contradictorio y contencioso del art 756 y ss. de la LEC, sobre el trámite urgente del art 763 de la LEC, al ser aquel más garantista; porque los derechos de la persona con discapacidad quedan protegidos en el proceso de capacidad.

SITUACION DE HECHO, NULIDAD DEL INTERNAMIENTO Y ACUERDO DE ACTUACION DE OFICIO POR EL ORGANO JUDICIAL.-

La sala rechaza lo sucedido en el caso que, por otro lado, se produce con demasiada frecuencia.

Y para salir al paso de las consecuencias de una actuación poco diligente, además de estimar el recurso y como solución para poner fin a la ilicitud del internamiento acuerda:

- que el juzgado investigue e identifique la situación real de la discapaz, incluida la posibilidad de que reciba las atenciones en su propia casa, que se puede costear, con datos concretos.

- que el juzgado no se limite a explorar por zoom a este tipo de persona, porque el resultado puede ser engañoso.

- que se clarifiquen los informes en cuanto a qué actividades puede realizar la persona por sí sola y en qué necesita apoyo.

En fin, que declara que se ha vulnerado el derecho fundamental de la libertad de la discapaz, por lo que el internamiento es nulo.

Y resuelve acordar que el propio juzgador de Instancia, al amparo del art 762 de la LEC, incoe y tramite de oficio la oportuna medida cautelar al respecto, en la que se deberá decidir con las debidas garantizas los posibles apoyos que precisa Dª XXX. Proceso cautelar que debe estar vinculado al inicio de un proceso de capacidad (proceso contencioso y contradictorio, donde con las debidas garantías procesales, se podrá concretar cuál es realmente la situación actual de Dª xxx, cuál es su estado cognitivo a causa del Alzheimer que tiene, qué medidas de apoyo concretas necesita realmente (valorando para ello, entre otras circunstancias, el riesgo actual de Covid19 que existe actualmente en las residencias/centro geriátricos, el posible aislamiento de sus seres queridos; que ello viene generando a las personas mayores que residen en los mismos y los verdaderos y reales apoyos que tiene Dª xxx para vivir en su casa), qué personas deben ejercer esos apoyos y qué medidas de control son las adecuadas), que deberá iniciarse a instancia del Ministerio Fiscal, la propia interesada o los familiares legitimados para ello, según contempla el art 757 LEC. Medida cautelar, que por razones de urgencia podrá adoptar el juez inicialmente, incluso inaudita parte, a expensas de ratificarla o no posteriormente tras cumplir con los trámites procesales que prevé el nº 3 del citado art.


Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007750

N.I.G.: 28.079.00.2-2020/0028065

Recurso de Apelación 1007/2020

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 78 de Madrid

Autos de Internamiento 358/2020

APELANTE: Dña. XXX y D. XXX

PROCURADOR Dña. GEMMA MUÑOZ SAN JOSE

APELADO: Dña. XXX

PROCURADOR Dña. CARMEN GOMEZ GUTIERREZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. SR. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO

A U T O Nº 565

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

Ilmo. Sr. D. Ángel Luis Campo Izquierdo

En Madrid, a quince de octubre de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos de Internamiento con el nº 358/2020; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 78 de Madrid:

Como partes apelantes, D. XXX y Dª XXX,

representados por la procuradora Dª GEMMA MUÑOZ SAN JOSÉ.

Como apelada, Dª XXX,

representada por la procuradora Dª CARMEN GÓMEZ GUTIÉRREZ.

Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO, que expresa el parecer de la misma.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 5 de junio de 2020, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 78 de Madrid, se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"PARTE DISPOSITIVA: Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación, Dña. M. ASUNCION PERIANES LOZANO la Iltma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 78 de Madrid ACUERDA como medida cautelar para la protección de la persona de la presunta incapaz Dña. XXX autorizar el internamiento involuntario por razón de trastorno psíquico en centro sociosanitario.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes.".

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. XXX y Dª XXX, al que se opuso la representación procesal de Dª XXX y el Ministerio Fiscal, tal y como consta en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 29 de septiembre de 2020, se señaló el día 13 de octubre de 2020 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

II.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. XXX y Dª XXX, se formula recurso de apelación frente al auto de 5/6/20, dictado en procedimiento de Internamiento nº 358/2020, tramitado en el juzgado de 1ª Instancia nº 78 de Madrid, que ratificó el internamiento urgente de su madre/hermana respectivamente, en la residencia Ballesol, por razón del Alzheimer que padece y sus consecuencias. En su recurso, alegando: a) error en la apreciación de la prueba practicada, b) que no se ha cumplido el plazo de 24 horas previsto en el art 763 de la LEC, no siendo posible por ello la ratificación acordada, de una situación claramente ilegal y vulneradora del derecho fundamental a la libertad de Dª XXX, y c) que la situación personal y sanitaria de Dª XXX, no hacen necesario dicho internamiento, al poder residir en su casa, con la debida asistencia profesional y familiar, que puede costear; solicitan la revocación de dicho auto. El Ministerio Fiscal, y la representación procesal de Dª XXX se oponen al recurso y solicitan la confirmación del auto apelado, al ser ajustado a derecho y al resultado de las pruebas practicadas.

SEGUNDO.- Por la representación procesal de Dª XXX, se alega a la falta de legitimación, de su hermano XXX y de su tía XXX, para poder interponer el recurso de apelación, en atención a la redacción del art 763 de la LEC. Artículo que entiende este tribunal, en modo alguno delimita quién tiene legitimación para intervenir en este procedimiento, en el que sí está previsto que el juez oiga "a cualquier persona cuya comparecencia considere conveniente o le sea solicitada por el afectado por la medida", siendo generalmente los familiares cercanos y allegados quienes están en dicha situación. No obstante y ante ese vacío legal, se debe entender que esta medida de internamiento, no deja de ser una medida de apoyo que precisa el afectado, aunque sea de forma temporal por lo general. Es decir, estamos ante una medida que se puede adoptar de forma autónoma, por esta vía, o a través del oportuno proceso de capacidad, arts. 756 y ss. de la LEC, para cuyo inicio si están legitimados los hijos, como es el caso de D. XXX, o los hermanos, como es el caso de Dª XXX. Personas, que claramente por ese parentesco y relación que tienen con Dª XXX, tienen un claro interés legítimo y directo en el resultado del pleito, a los efectos del art 13 de la LEC. Por lo tanto, sí tienen legitimación para personarse en las actuaciones, para apoyar u oponerse a las pretensiones del solicitante de ratificación judicial del internamiento y por tanto para apelar la resolución que se dicta en 1ª Instancia. Por ello, debemos desestimar este motivo de la apelación.

TERCERO.- Entrando ya en la cuestión de fondo, que se plantea en el recurso, debemos tener presente la doctrina sentada por el TC, entre otras en sentencias 132/2016 y 34/2016, respecto de la cual podemos reseñar que:

1.- Nada obsta a que una residencia geriátrica pueda ser el "centro" al que se refiere el art. 763.1 LEC (EDL 2000/77463), siempre que además de cumplir con todos los requerimientos legales y administrativos para su funcionamiento, se halle en condiciones de cumplir con esas condiciones imprescindibles para el tratamiento psiquiátrico o asistencia que precisa la persona, a las que alude la STC 13/2016.

2.- Sobre la posibilidad de "regularización" de situaciones consumadas de internamientos de personas por trastornos psíquicos, en contra de su voluntad o sin contar con ella porque el afectado no es consciente de la realidad que le rodea o está impedido para comunicarse y expresar su parecer, la STC 34/2016, tras recordar la doctrina sentada por este Tribunal acerca de la exigencia de control judicial en este ámbito -en la STC 141/2012, de 2 de julio, con cita a su vez de la anterior STC 129/1999, de 1 de julio, el TC sigue la doctrina "que, con la excepción de que se cumplan los requisitos y garantías que permiten llevar a cabo un internamiento involuntario urgente directamente por el centro médico o asistencial (con los controles legales y judiciales que le son inherentes, entre ellos la comunicación al órgano judicial en un plazo máximo de 24 horas), resultará imprescindible que la medida se acuerde previamente por el Juez y siempre respecto de una persona que ha de encontrarse en ese momento en libertad.

3.- Si existen datos, que desde el principio permitan sostener que el padecimiento mental o discapacidad que sufre la persona, por sus características y visos de larga duración o irreversibilidad, deben dar lugar a un régimen jurídico de protección más completo y duradero, fijando las medidas de apoyo y personas que deben ejercerla, con los consiguientes controles del órgano judicial en cuanto a los actos realizados por uno u otro, el internamiento podrá acordarse como medida cautelar (art. 762.1 LEC), como medida ejecutiva en la sentencia (art. 760.1 LEC), o en un proceso declarativo instado por los trámites del art. 756 y ss. LEC. De lo que se deduce que en esos casos, debe prevalecer el proceso contradictorio y contencioso del art 756 y ss. de la LEC, sobre el trámite urgente del art 763 de la LEC, al ser aquel más garantista.

4.- El TC, pone de relieve que situaciones como las que ahora enjuiciamos, se dan con más frecuencia de lo que se debía, diciendo que "...coinciden de manera sustancial con el de otras muchas personas que debido a su edad avanzada sufren una enfermedad neurodegenerativa y se encuentran recluidas en una residencia sin poder salir de ella, como medida de prevención. Han sido traídas allí por alguien de su entorno cercano, o a iniciativa de los servicios sociales; incluso en ocasiones se trata de un ingreso voluntario con el fin de recibir los cuidados de manutención y salud necesarios y, con el paso del tiempo, el afectado pierde la consciencia necesaria para emitir su voluntad de permanecer allí. La cuestión es que estos centros tienen bajo su cargo a personas que están privadas de su libertad ambulatoria y lo están, con cierta frecuencia en la práctica, sin ningún conocimiento ni autorización de la autoridad judicial..."

5.- No resulta posible hablar de la "regularización" de un internamiento involuntario que se prolonga durante días, semanas o meses sin autorización del Juez, sea en un hospital, centro sociosanitario o en su caso residencia geriátrica... No cabe "regularizar" lo que no es mera subsanación de formalidades administrativas, sino directa vulneración de un derecho fundamental (art. 17.1 CE). En consecuencia, si no se ha comunicado el internamiento a la autoridad judicial, en el citado plazo de 24 horas, no se puede posteriormente, por razones de urgencia o necesidad, regularizar situaciones dudosas, en las que ha habido una clara privación de libertad injustificada.

6.- Ningún argumento de orden legal o jurisprudencial, impide que el Juez autorice el internamiento como medida cautelar en un proceso de declaración de incapacidad ex art. 762 LEC (sin que ello, insistimos, implique dar validez a cualquier internamiento ilícito anterior).

7.- El proceso de capacidad (arts. 756 y ss. LEC), resulta el más adecuado desde una perspectiva de protección jurídica integral de la persona con discapacidad. De tal forma que las medidas que pueden acordarse por el Juez en dicho proceso, no conciernen única y exclusivamente a su persona, sino también al aseguramiento de su patrimonio, ámbito este cuya importancia ha destacado la Fiscalía General del Estado en su Instrucción 4/2008 «Sobre el control y vigilancia por el Ministerio Fiscal de las tutelas de personas discapaces».

8.- Los derechos de las personas con discapacidad, recogidos en múltiples convenios internacionales, entre ellos la Convención de Nueva York sobre derechos de las personas con discapacidad; no quedan en absoluto descuidados en el proceso de los arts. 756 y ss. LEC; tal y como se recoge en la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 3/2010, «Sobre la necesaria fundamentación individualizada de las medidas de protección o apoyo en los procedimientos sobre determinación de la capacidad de las personas».

9.- Por último, la constatación de que no se había instado el proceso adecuado para tutelar la situación personal de la persona con discapacidad, o la imposibilidad por defectos formales de regularizar una situación de internamiento/privación de libertad, no debe impedir, sino más bien obligar a dar una solución que ponga fin a la ilicitud del internamiento, sin generar desprotección o desamparo a la persona afectada, si por razones físicas o psíquicas precisa de una medida de apoyo/asistencial urgente. De ahí que el órgano judicial (ya sea el propio juzgado, o en su defecto la Audiencia Provincial), debe proveer a la debida protección de los derechos de la persona afectada por el internamiento, mediante la apertura del proceso de capacidad. Actuando con la potestad ex officio que a los órganos judiciales les confiere el art. 762.1 LEC, entre ellas la posible adopción inmediata del internamiento como medida cautelar. Procediendo por su parte el Ministerio Fiscal, en caso de no hacerlo la propia afectada –lo que en este supuesto no parece posible– ni los parientes legitimados a tal efecto por la ley (art. 757 LEC), a presentar la pertinente demanda de capacidad.

Dicho lo cual, y aplicando esa doctrina del Constitucional a este caso, consideramos que no se ha actuado con la debida diligencia, ni por la Residencia Ballesol, que no comunicó al juzgado el internamiento de Dª XXX en el plazo de 24 horas que prevé el art 763 de la LEC, desde su internamiento involuntario; ni por el juzgado al no realizarse todas las diligencias que están a su alcance, para valorar en su caso qué apoyo, proporcional y necesario a su situación personal, económica y familiar, precisa realmente Dª XXX; dada la irregularidad cometida por la residencia, que como ya hemos dicho impide regularizar a posteriori dicho internamiento involuntario. Pues como bien dice el TC, no se puede ratificar una situación de privación de libertad, como es el ingreso involuntario en un centro residencial, una vez trascurrido con creces el plazo de 24 legalmente previsto. En este caso, el ingreso en la Residencia Ballesol Príncipe de Vergara, se produce el 19/2/19 y la residencia lo comunica al juzgado el 28/2/19, es decir 9 días después del ingreso forzoso.

Por otro lado, y a la luz de los informes obrante en autos, se desconoce por este tribunal, cuál es la verdadera situación de discapacidad/dependencia de Dª XXX, y si la misma exigía un internamiento urgente, o si realmente en la actualidad debe estar internada en un centro residencial, o si puede seguir viviendo en su domicilio con la debida asistencia personal de familiares y/o personal profesional, cuyo coste puede sufragar. Véase, que pese a la edad y Alzheimer que padece Dª XXX, apreciamos en las actuaciones: a) que la exploración del forense se hace exclusivamente vía Zoom, lo que podría justificar el comportamiento desorientado de Dª XXX, ajena y desconocedora de estas nuevas tecnologías; b) existen diversos informes médicos neurológicos, de fechas 17/5/17, 10/11/17, 1/6/18, 11/10/19, 17/12/19 y un último de la residencia de 25/2/20; en el que se recoge que Dª XXX deambula de forma independiente, no dejan claro qué actividades básicas de la vida diaria puede hacer por su sola, y si bien el último informe habla de un deterioro cognitivo severo, luego dice que hace vida social con los otros internos, que es más acorde a los demás informes que hablan de un deterioro leve/moderado; c) no consta en cambio, las razones por las que no puede vivir en su domicilio, si contase con la debida ayuda asistencial, que puede costear.

Por todo ello, entendemos que habiéndose vulnerado el derecho fundamental de la libertad de Dª XXX, y no estando debidamente acreditado que su estado de salud exija como media de apoyo de forma exclusiva su ingreso urgente en ese centro residencial, se debe estimar el recurso, y dejar sin efecto el auto apelado y por tanto declarar nulo el internamiento ratificado por el mismo de Dª XXX en la residencia Ballesol. No obstante y a fin de no dejar a Dª XXX, en un limbo jurídico, sin la debida protección y apoyos que precisa por su discapacidad, enfermedad de Alzheimer, procede acordar que el propio juzgador de Instancia, al amparo del art 762 de la LEC, incoe y tramite de oficio la oportuna medida cautelar al respecto, en la que se deberá decidir con las debidas garantizas los posibles apoyos que precisa Dª XXX. Proceso cautelar que debe estar vinculado al inicio de un proceso de capacidad (proceso contencioso y contradictorio, donde con las debidas garantías procesales, se podrá concretar cuál es realmente la situación actual de Dª xxx, cuál es su estado cognitivo a causa del Alzheimer que tiene, qué medidas de apoyo concretas necesita realmente (valorando para ello, entre otras circunstancias, el riesgo actual de Covid19 que existe actualmente en las residencias/centro geriátricos, el posible aislamiento de sus seres queridos; que ello viene generando a las personas mayores que residen en los mismos y los verdaderos y reales apoyos que tiene Dª xxx para vivir en su casa), qué personas deben ejercer esos apoyos y qué medidas de control son las adecuadas), que deberá iniciarse a instancia del Ministerio Fiscal, la propia interesada o los familiares legitimados para ello, según contempla el art 757 LEC. Medida cautelar, que por razones de urgencia podrá adoptar el juez inicialmente, incluso inaudita parte, a expensas de ratificarla o no posteriormente tras cumplir con los trámites procesales que prevé el nº 3 del citado art.

CUARTO.- La estimación del recurso, conlleva que no se haga especial imposición de las costas procesales devengadas en esta apelación. Art 398 LEC.

III.- PARTE DISPOSITIVA

Debemos estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. xxx y Dª xxx, frente al auto de 5 de junio de 2020, dictado en procedimiento de Internamiento nº 358/2020, tramitado en el juzgado de 1ª Instancia nº 78 de Madrid, que se revoca y en su lugar acordamos:

1.- Dejar sin efecto, al ser nulo, la ratificación el internamiento urgente por razones de enfermedad, de Dª xxx en la residencia Ballesol.

2.- Ordenar, que por la juzgadora de Instancia se incoe de forma inmediata, pieza de medidas cautelares respecto de Dª xxx, a fin de tramitar y resolver sobre las medidas de apoyo que precisa por el Alzheimer que padece. Medida, que deberá estar vinculada al proceso de capacidad, que deberán instar en su caso el Ministerio Fiscal o los familiares legitimados para ello, en el plazo de treinta días desde la notificación de esta sentencia.

Todo ello, sin hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en esta apelación.

Devuélvase a la parte el depósito constituido para apelar.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma NO CABE RECURSO alguno.

Así por éste nuestro Auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo acordamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.