ANTECEDENTES.-

El Juzgado nombra tutora a la Fundación Santa María.

El Juzgado rechazó al hijo, con el que la tutelada mantiene muy buenas relaciones, a petición del fiscal porque entraría en conflicto son su padre, esposo de la tutelada, al tener que soportar sus presiones para que la esposa volviese a vivir a casa.

HECHOS.-

La fundación tiene facturas farmacológicas impagadas.

La fundación no presta atención ni se coordina con la residencia y personal que atiende a la tutelada.

Esto supone una dejación de funciones.

Se aprecia una buena vinculación de la tutelada con su hijo, y el esposo apoya esa decisión, que cuenta con informes favorables.

Con ello se designa tutor al hijo, con remoción de la Fundación Santa María.

y todo ello bajo la siguiente doctrina sobre la REMOCION.-

1) REMOCION.-

...consiste en la privación del cargo del tutor y de la facultad de ejercitar las funciones tutelares por la concurrencia de una causa producida con posterioridad al nombramiento que acredita un inadecuado desempeño de su función. (arts. 222-14 a 222-34 del CCC .)

Norma art. 222-33 -> el tutor ha de ser removido del cargo si sobreviene una causa de ineptitud, si incumple los deberes inherentes al cargo o si actúa con negligencia en el ejercicio del mismo, así como si se producen problemas de convivencia graves y continuados.

2) INTERPRETACION.- restrictiva que requiere.-

a) Prueba fehaciente del incumplimiento, o notoria ineptitud.

b) Que el incumplimiento sea grave, reiterado y de una cierta permanencia. No necesita ser doloso.

c) Debe referirise a actos concretos impuestos por la ley.

3) OBLIGACIONES DEL TUTOR.-

a) -inventariar los bienes del tutelado.

b) -proporcionarle alimentos y educación y formación integral.

c) -reinsertarle socialmente, lo mejor posible.

d) -informar y rendir cuentas al juez.

e) -administrar sus bienes.

f) -pedir autorización judicial para internarlo en centro especializado.

g) -pedir autorización judicial para enajenar o gravar determinados bienes.

h) -y pedir autorización judicial para realizar actos de relevancia jurídica que afecten los intereses del tutelado.

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Id. Cendoj: 08019370182020200309

ECLI: ES:APB:2020:7893A

ROJ: AAP B 7893/2020

Órgano: Audiencia Provincial

Sede: Barcelona

Sección: 18

Nº de Resolución: 379/2020

Fecha de Resolución: 30/09/2020

Nº de Recurso: 381/2020

Jurisdicción: Civil

Ponente: MYRIAM SAMBOLA CABRER

Procedimiento: Recurso de apelación

Tipo de Resolución: Auto

Idioma:

Español

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294459

FAX: 938294466

EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120178017142

Recurso de apelación 381/2020 -B

Materia: Nombramiento tutor

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Barcelona

Procedimiento de origen:Remoción del tutor. LEC 1881 1017/2017

Parte recurrente/Solicitante: Jose Ramón, Jose Daniel

Procurador/a: Monica Ribas Rulo, Gloria Ferrer Fuster

Abogado/a: MARIA CRUZ RODRÍGUEZ OTERO

Parte recurrida: fundacion santa maria de pontevedra, MINISTERI FISCAL

Procurador/a: Sergio Rubio Carrera

Abogado/a:

AUTO Nº 379/2020

Magistrados:

D. Francisco Javier Pereda Gámez Dª Margarita B. Noblejas Negrillo Dª Myriam Sambola Cabrer

Barcelona, 30 de septiembre de 2020

Ponente: Myriam Sambola Cabrer

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero . En fecha 12 de junio de 2020 se han recibido los autos de Remoción del tutor. LEC 1881 1017/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por las procuradoras Mónica Ribas Rulo y Gloria Ferrer Fuster, en nombre y representación de Jose Daniel y Jose Ramón , respectivamente, contra Auto de fecha 07/01/2019 y en el que consta como parte apelada/oponente el Procurador Sergio Rubio Carrera, en nombre y representación de Fundación Santa María de Pontevedra, siendo parte oponente el MINISTERI FISCAL.

Segundo . El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

"Se acuerda la desestimación de la petición formulada por D. Jose Ramón representado por la procurador sra. Ferrer Fuster, de la remoción del cargo de tutor designado a la incapacitada Begoña, que ostenta la FUNDACION SANTA MARIA DE PONTEVEDRA, la cual continuará en el ejercicio de sus funciones de acuerdo con la acordado en el proceso principal, debiendo continuar efectuando el trámite de rendición de cuentas e informe de la situación personal de la incapacitada, conforme a lo previsto en el Codi Civil de Catalunya."

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 15/09/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Myriam Sambola Cabrer .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen:

PRIMERO.- El auto recurrido desestima la petición formulada por Jose Ramón de remoción del cargo de tutor designado a la incapacitada, Sra. Begoña que ostenta la FUNDACION SANTA MARIA DE PONTEVEDRA.

Da mucha importancia a Marta referente tutelar que dice que se escapó de casa del hijo y que el hijo se ausenta y no podría atender el cuidado de la madre.

El Sr. Jose Ramón denuncia en su recurso de apelación error en la valoración de la prueba y falta de motivación con infracción de los artículos 208 , 209 y 218 LEC .

Insiste el apelante en la falta de habilidades de la Fundación con incumplimiento de las funciones tutelares, en la reclusión de su madre en una residencia en contra de su voluntad , subraya que las únicas mejoras que ha tenido se han producido cuando ha convivido con él y destaca, por incierta, la afirmación de que él no pueda atender debidamente el cuidado de su madre. Subraya que la realidad es que es él, como hijo, quien asiste a su madre, gestiona sus médicos, tratamientos y otras obligaciones que deberían ser asumidas por la FUNDACION. Señala además que el Dr. Maximo ya no la asiste desde que la Fundación es tutora y la recluyó en una residencia.

El Sr. Jose Daniel, esposo de la discapaz, recurre también denunciando error valorativo de la prueba que sitúa en el informe médico forense de 30 de octubre de 2018 e informe del psiquiatra del ICS Dr. Maximo de 20 -11-2017. Considera que de esta documental se extrae que la Sra. Begoña es fisicamente autónoma y que en las épocas en que ha residido en casa de su hijo se ha producido una evolución clínica favorable "sin reaparición de clínica psicòtica... con una estabilización de parámetros orgánicos como llevaba años sin presentar, refrendado por analíticas...". Apunta que el único inconveniente es la actitud perjudicial del esposo ( aquí recurrente) pero el que se postula es el hijo y viviría con él. Pide se nombre al hijo y se remueva a la FUNDACION.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso.

SEGUNDO.- Concurrencia de causas de remoción.

La remoción del tutor consiste en la privación del cargo del tutor y de la facultad de ejercitar las funciones tutelares por la concurrencia de una causa producida con posterioridad al nombramiento que acredita un inadecuado desempeño de su función.

El marco legal de aplicación está contenido en los arts. 222-14 a 222-34 del CCC . El art. 222-33 regula las causas de remoción y señala que el tutor ha de ser removido del cargo si sobreviene una causa de ineptitud, si incumple los deberes inherentes al cargo o si actúa con negligencia en el ejercicio del mismo, así como si se producen problemas de convivencia graves y continuados.

Para que proceda la remoción hay que tener en consideración que dicho precepto debe ser interpretado restrictivamente, de modo que, en primer lugar, debe demostrarse fehacientemente el incumplimiento de los deberes o la notoria ineptitud y, en segundo lugar, que el incumplimiento necesariamente ha de ser grave y reiterado . No basta que el desempeño del cargo sea simplemente incorrecto o inadecuado, sino que debe comportar una mala gestión.

En este sentido, señala la sentencia de la AP Valencia de 4 de abril de 2011 que no será necesario que el abandono de sus deberes o el ejercicio en forma inadecuada obedezca a una conducta dolosa, sino que bastará la constatación objetiva de la referida desatención que puede venir determinada por la ineptitud de aquél o, incluso, por una actuación imprudente del mismo o por otras circunstancias.

En cualquier caso deberá existir un incumplimiento de los deberes (lo que implica una cierta permanencia ), o bien una notoria ineptitud (esto es, que sea evidente, manifiesta ). Lo que supone que no puede ser considerado, como causa de la remoción, un incumplimiento banal o insignificante o un incumplimiento de ciertas obligaciones en momentos concretos o puntuales.

El incumplimiento habrá de referirse a los concretos deberes que impone la ley y no a otros.

Las principales obligaciones del tutor son, sucintamente, las siguientes: realizar el inventario de los bienes que integran el patrimonio del tutelado; darle alimentos y educación y procurarle una formación integral, intentar su recuperación y su mejor inserción en la sociedad, informar y rendir cuentas al juez; administrar sus bienes; pedir autorización judicial para internarlo en un centro especializado, enajenar o gravar determinados bienes y realizar otros actos de relevancia jurídica que afecten los intereses del tutelado.

TERCERO.- En este caso vemos que la incapacitación fue declarada por sentencia de 24-8-2016 , entonces la Sra. Begoña tenía 70 años.

En aquel procedimiento el Fiscal propuso una Fundación aún cuando se ofrecieron el esposo y el hijo y se dijo que el padre no era persona idónea dado su estado de salud pero que el hijo tenía todos los requisitos para ser un buen tutor.

La sentencia textualmente señala que "El hijo tiene todos los requisitos pero el marido ejercerá una fuerte presión en el hijo para que la esposa vuelva al domicilio conyugal lo que comportarà un enfrentamiento entre ellos y tensión en la tutelada que se puede evitar con una institución externa sin que ello le prive de mostrarle su cariño y la convivencia con la misma."

En este procedimiento y a partir de la documentación obrante en autos y de lo declarado en el acto de la vista no podemos compartir la conclusión alcanzada en la instancia.

Obran en autos dos informes de la Residencia Baró que estimamos relevantes a objeto de apreciar causa de remoción (fols. 59 y 60).

El primero, con entrada en el juzgado en junio de 2018, comunica que la Sra. Begoña está ingresada en ese centro desde marzo de 2018 y que desde el momento de su ingreso y hasta la fecha, pese a la insistencia de la Residencia, tanto verbalmente como por escrito, no se ha procedido por parte de la Fundación al pago de los gastos derivados del tratamiento farmacológico de la Sra. Begoña, de manera que tiene una deuda acumulada por este motivo, dado que el tratamiento se está administrando. Indica este informe también que esta circunstancia la ha puesto en conocimiento del Ministerio Fiscal al valorar que no se están garantizando los derechos de la Sra. Begoña.

El segundo informe emitido por la Trabajadora Social de la Residencia comunica que ha intentado ponerse en contacto telefónico o vía mail con la referente tutelar, Marta, de la Fundación Santa María diversas veces también por otros asuntos y no ha obtenido respuesta.

Este informe tambien consigna que el Sr. Jose Daniel tiene mucha vinculación con su madre y siempre ha dado soporte a los seguimientos realizados a ella.

De ambos informes puede concluirse que la Fundación ha desatendido obligaciones derivadas de su función tutelar.

Al acto de la vista compareció la referente tutelar y en ningún momento justificó o dio explicación a ambas cuestiones que entendemos son importantes por cuanto suponen dejación de las funciones encomendadas. Tampoco ha acreditado la regularización de los pagos ni ha explicado la falta de coordinación con la Residencia a la que la Fundación decidió trasladar a la Sra. Begoña sin pedir autorización para su ingreso. Lo expuesto resta credibilidad a su declaración.

El Ministerio Fiscal en su informe admite que la actuación de la Fundación es mejorable si bien centra el grueso de su exposición en la imposibilidad de que el cargo tutelar pueda recaer en el hijo debido a la dinàmica familiar pasada.

La sentencia de 2016 sobre esta cuestión expresa y valora como ya se ha dicho que "El hijo tiene todos los requisitos pero el marido ejercerá una fuerte presión en el hijo para que la esposa vuelva al domicilio conyugal lo que comportará un enfrentamiento entre ellos y tensión en la tutelada que se puede evitar con una institucion externa sin que ello le prive de mostrarle su cariño y la convivencia con la misma".

La documental aquí aportada valora positivamente la relación del hijo con la madre y destaca la buena influencia y las capacidades de cuidado del recurrente. La decisión de excluirlo de la función tutelar prefiriendo a una fundación radica unicamente en las posibles interferencias futuras del padre y marido de la discapaz que en el pasado se evidenciaron. En este sentido se pronunció el Dr. Maximo en su último informe de noviembre de 2017 si bien ya no mantiene contacto con la Sra. Begoña y su familia porque desde su ingreso en la Residencia Baró ha cambiado al equipo médico por traslado del expediente al CSMA de GUINARDO.

Por otra parte el esposo de la tutelada se ha personado en el expediente y se ha adherido a la petición del hijo.

El Sr. Jose Ramón no ha sido oído en el presente procedimiento manifestando su postura a partir de sus escritos alegatorios. Tampoco ha justificado su disponibilidad plena para poder ejercer el cargo siendo que la Sra. Marta ha declarado que considera que carece de ella. Ello no obstante consta suficientemente documentado que, mientras su madre estuvo con él pudo atenderla adecuadamente y su estado mejoró notablemente. Por otra parte el informe de la residencia Baró indica que el hijo mantiene en la actualidad vinculación con la madre y el contacto con ella mediante las visitas es estrecho y beneficioso.

Ponderando todo ello vamos a designar tutor al hijo aquí apelante.

CUARTO.- Dada la resolución que se adopta no se imponen las costas.

PARTE DISPOSITIVA

Que estimando el recurso de apelación deducido por las procuradoras Monica Ribas Rulo y Gloria Ferrer Fuster, en nombre y representación de Jose Daniel y Jose Ramón , respectivamente, contra el auto de fecha 07/01/2019 .dictado por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 40 de Barcelona en sede de Remoción de tutor núm. 1017/2017 de que el presente rollo dimana debemos revocar y revocamos la expresada resolución acordamos la remoción de la FUNDACION TUTELAR SANTA MARIA DE PONTEVEDRA. y nombramos tutor de Dª Begoña a su hijo Jose Ramón quien deberá aceptar el cargo ante el Juzgado de instancia.

Todo ello sin imposición de costas.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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