ANTECEDENTES.- Se cuestiona la procedencia de indemnización por lo que denomina "pensión alimenticia sustitutoria", que se refiere al quebranto económico que un progenitor ha asumido por tener que ejercer la custodia y mantener al hijo en periodo que no le correspondía.

Se encauza vía norma COVID, RDL 16/2020.

SE DENIEGA LA RECLAMACIÓN, en síntesis por las siguientes razones.-

1.- el ejercicio de la custodia es una obligación personalísima de hacer, afectiva y extrapatrimonial, por ello ausente de contenido patrimonial.

2.- la previsión del 776.2 LEC excluye la sustitución automática del incumplimiento por un equivalente pecuniario.

3.- el artículo 3.a) del Real Decreto ley 16/20, de 28 de abril, prevé un restablecimiento del equilibrio del régimen de visitas o custodia compartida, pero no alude a un equivalente pecuniario.

4.- el ejercicio de la patria potestad contempla una asistencia de todo orden natural y de naturaleza constitucional hacia los hijos menores; se trata de derechos indisponibles e indelegables, y por ello no evaluables económicamente.

5.- la legitimaci´n para el ejercicio de la acción de compensación solo se le reconoce al progenitor limitado o impedido, no al otro progenitor.

Concluye, que esa situación, del que reclama, es susceptible de ser reconocida pero no compensada.

NOTA MIA.- Tema interesante. El estudio de, si los derechos personalísimos pueden o deben ser comensados cuando se constata la existencia de un quebranto económico fruto de abuso, deslealtad o abandono por el mal ejercicio de tales derechos. Existen sanciones pecuniarias, multas, por incumplimiento de tales obligaciones y, en la vía administrativa, la indemnización por el mal funcionamiento de la administración de justicia que impide el ejercicio adecuado de tales derechos.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N° 11

Avenida Pedro San Martin S/N

Santander

Proc.: FAMILIA. PROCEDIMIENTO ESPECIAL Y SUMARIO COVID-19

Nº.: 0000694/2020

NIG: 3907542120200009257

Materia: Derecho de familia

Resolución: Auto 000698/2020

AUTO N° 000698/2020

EL/LA MAGISTRADO-JUEZ

D./Dª. MARTA SOLANA COBO.

En Santander, a 04 de diciembre del 2020.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 22 de julio fue registrada por este Juzgado demanda de modificación de medidas formulada por la representación procesal de D. xxx, en la que tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente concluía suplicando del Juzgado, dicte sentencia por la que acuerde la obligación de DÑA. Mª XXXX de abonar al actor la suma de 2.100€ como pensión alimenticia sustitutoria del ejercicio de la custodia de los hijos que debía haber ejercido durante cinco semanas del Estado de Alarma y en el que fue sustituida por el actor, con expresa condena en costas a la parte demandada de oponerse a la demanda.

SEGUNDO.- Por Decreto de 29 de septiembre fue admitida a trámite la demanda, a sustanciar por los cauces del juicio verbal, con las especialidades previstas en el artículo 5 del Real Decreto Ley 16/20 y citación de las partes y el Ministerio Fiscal a la celebración de vista finalmente señalada para el 24 de noviembre.

TERCERO.- A citado acto comparecieron ambas partes y el Ministerio Fiscal. Abierto el mismo, el solicitante se afirmó y ratificó en su solicitud inicial. La parte demandada se opuso invocando sendas excepciones procesales de inadecuación de procedimiento y falta de acción, al tiempo que formuló demanda reconvencional interesando ser compensada en los períodos de estancias. En citado acto se dio traslado a la parte actora y Ministerio Fiscal respecto de las excepciones procesales invocadas, declarándose seguidamente terminada la vista y pendiente del dictado de resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El Real Decreto Ley 16/20, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de Justicia, derogado por Ley 3/20, de 18 de septiembre (BOE 19 de septiembre, con entrada en vigor al día siguiente de su publicación, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de Justicia, cuya disposición transitoria primera declara que las actuaciones procesales iniciadas conforme a citado RD se regirán por las especialidades procesales contempladas en citada norma hasta su conclusión), contempló un procedimiento especial y sumario destinado a dar "una respuesta rápida y eficaz" a las demandas que tengan por objeto "el restablecimiento del equilibrio en el régimen de visitas o custodia compartida cuando uno de los progenitores no haya podido atender en sus estrictos términos el régimen establecido y, en su caso, custodia compartida vigente, como consecuencia de las medidas adoptadas por el Gobierno y las demás autoridades sanitarias con el objeto d evitar la propagación del COVID 19".

En su aplicación, interesó el actor, progenitor ejerciente de la guarda y custodia compartida de sus hijos menores en régimen semanal alterno, por mor de sentencia dictada por este Juzgado el 11 de noviembre de 2010 en el procedimiento de divorcio nº 535/10 seguido inter partes, ser compensado económicamente por las cinco semanas transcurridas desde el 16 de marzo hasta el 25 de mayo en las que reemplazó o sustituyó a la progenitora en el ejercicio de la guarda de los hijos del matrimonio, a razón de 420€ mensuales.

SEGUNDO.- Sabido es, que las obligaciones inherentes al ejercicio de la guarda de los hijos menores revisten carácter personalísimo y que el propio legislador en el artículo 776.2º de la LEC para el caso de su incumplimiento, excluye "la sustitución automática por el equivalente pecuniario prevista en el apartado tercero del artículo 709" y a salvo la posibilidad que incorpora la especialidad 3ª en orden a que el incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, pueda dar lugar a su modificación.

Referido régimen no ha sido alterado por el procedimiento especial y sumario incorporado al artículo 3.a) del Real Decreto ley 16/20, de 28 de abril, que cierto es de forma novedosa y limitada en el tiempo, incorporó a nuestro ordenamiento el eventual derecho al restablecimiento del equilibrio en el régimen de visitas o custodia compartida cuando uno de los progenitores no hubiere podido atender en sus estrictos términos el ejercicio de la guarda como consecuencia de las medidas dictadas por el Gobierno o autoridades sanitarias con ocasión de la actual pandemia. Más citado derecho de compensación en los tiempos de estancia asociada a la imposibilidad en el ejercicio de la guarda, en este caso compartida, no es susceptible de ser sustituido por un equivalente pecuniario. En primer lugar, porque en los términos referidos nos hallamos ante una obligación personalísima de hacer propia del derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial de los padres hacia sus hijos menores, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial. Al respecto, la STS de 30-4-1991, se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 160 del Código Civil. Y en análogos términos la patria potestad y su máxima expresión cual la guarda de los hijos menores viene configurada en su regulación legal e interpretación jurisprudencial, como una función tutelar cuya primordial finalidad es el beneficio de los hijos, de tal forma que dicha institución abarca un conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre la persona y bienes del descendiente, en tanto es menor y no emancipado, destinados a prestarle la asistencia de todo orden -artículo 39.3 de la Constitución Española, que desarrolla el artículo 154 del CC. Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero, y por ende su ejercicio o la falta del mismo no es valuable económicamente. En segundo lugar, porque citado procedimiento pretende compensar tiempos de estancia perdidos o que no hubieran podido ser ejercidos por uno de los progenitores con causa en las restricciones a la libertad deambulatoria impuestas por los consecutivos estados de alarma decretados durante su vigencia con el fin de evitar la propagación del COVID. Por consiguiente, el sujeto activo o titular del derecho reconocido en el artículo 3 a) no es sino el progenitor limitado o impedido en el ejercicio de la custodia sin que por ende exista legitimación en el actor ni acción para el ejercicio de la pretensión deducida en autos, carente de previsión legal desde el punto de vista sustantivo o procesal.

Las restricciones a la movilidad, impuestas a la ciudadanía, de especial trascendencia para el sector sanitario con ocasión del estado de Alarma, en el que ambos progenitores desempeñan su actividad profesional y la necesidad de no sobreexponer a los menores a situaciones de eventual contagio asociado al ejercicio materno de su actividad como médico de emergencias del Servicio Vasco de Salud, impiden calificar la actuación materna de incumplidora de sus obligaciones al responder a situación de fuerza mayor ajena a la voluntariedad materna. En dicho contexto, la situación del progenitor que asumió la asistencia de los hijos durante la vigencia del Estado de Alarma, lo que según afirma le generó un quebranto económico, es susceptible de reconocimiento más no de compensación económica, como no lo es la posibilidad de tener que asumir el ejercicio exclusivo de la patria potestad ante eventual situación sobrevenida de enfermedad, ausencia o incluso fallecimiento del otro progenitor.

Razones, que han de conducir a estimar las excepciones aducidas por la parte demandada y consiguientemente decretar el archivo de las actuaciones.

TERCERO.- Atendidas las razones concurrentes en autos, la propuesta extrajudicial de compensación económica propio de la autonomía de la voluntad de las partes, y la novedad, temporalidad, y consiguiente ausencia de criterios doctrinales o jurisprudenciales en la interpretación del procedimiento especial regulado por el Real Decreto 16/20, orientan a no realizar expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en la tramitación del presente expediente.

PARTE DISPOSITIVA

Que estimando sendas excepciones de inadecuación de procedimiento y falta de acción invocadas por la parte demandada debo decretar el archivo de las presentes actuaciones, sin expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en su tramitación.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN para ante la Audiencia Provincial de Cantabria que deberá presentarse por escrito ante este Órgano Judicial, dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la LOPJ, para la admisión del recurso se deberá acreditar a la preparación del mismo haber constituido un depósito de 50 € en la cuenta depósitos y consignaciones de este órgano abierta en la entidad Banco de Santander, a través de una imposición individualizada, salvo que el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirse ingresando la citada cantidad en la cuenta de este expediente nº 3727000000069420 indicando el tipo de recurso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así por este Auto lo acuerdo, mando y firmo.

El/La Magistrado-Juez.

DILIGENCIA.- Seguidamente la extiendo yo el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, para hacer constar que la anterior resolución la ha dictado el/la Magistrado-Juez que la firma, para su unión a los autos, notificación a las partes y dar cumplimiento a lo acordado. Doy fe.