ANTECEDENTES.- Se pretende y consigue, la pensión de viudedad por conviviente, de pareja que no está inscrita en el registro de uniones de hecho.

Se admite en la instancia el derecho a la pensión, porque la pareja en su día constituyo una hipoteca, en la que compareció el causante afirmando que eran una pareja de hecho y se trataba de la vivienda familiar, lo que, a juicio de la sala, sirvió para, de acuerdo con la norma entonces vigente, considerar que estaba debidamente constituida.

RECURSO.- Los motivos del recurso no tienen relación con lo que ha sido objeto de debate. El recurso del INSS se refiere a la revisión fáctica, con amparo en el 193.c) LGSS., de los efectos temporales de la STC 40/2014 (requisitos de pareja inscrita o titulada). No tiene por objeto la valoración de la escritura de préstamo.

Pero la S TSJ de 29-1-2018 -RECURRIDA- desestimó el recurso del INSS por motivos distintos.-

- que la anulación del 174.3 por el TC S 40/2014 no debe regir hasta dentro de dos años de publicada (no requiere inscripción ni título).

- Y que la constitución de la hipoteca sirvió e título.

DESESTIMACION DE LA CASACION: NO EXISTE CONTRADICCION CON LA SENTENCIA DE CONTRASTE (TITULO SOLEMNE VALIDO).-

La instancia fundamenta su respuesta en que.-

- en su momento (derecho vigente y la TC 40/2014, de 11 de marzo) no se exigía inscripción o título (por ello no examina el título)

- pero el el INSS en su recurso no ha combatido que el préstamo hipotecario, en su contenido, no sirviera para constituir el título; por lo que el objeto queda fuera del recurso.

La sentencia de contraste (TS 9-2-2015) examinó.-

- que en aquél caso habían constituido una sociedad mercantil, y se habían identificado los comparecientes como pareja de hecho.

- la razón de la denegación de la la pensión era, porque no existía registro, pero también porque el título se consideró inútil a tales efectos, de constiución de una unión de hecho, formales de la solemnidad requerida.

En suma, no concurre el presupuesto procesal de contradicción en el modo procesalmente exigido. La fórmula hubiera sido, que si el recurrente considera existe omisión en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, hubiera alegado incongruencia omisiva. Lo que no puede es, suscitar por primera vez en casación unificadora una cuestión que no suscitó en suplicación, sin que haya denunciado infracción procesal alguna de dicha sentencia.

La causa de inadmisión se convierte en causa de desestimación.

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El Supremo desestima el recurso.

(Sentencia 10 de septiembre de 2020)

TEXTO COMPLETO

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1191/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 755/2020

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

Dª. María Lourdes Arastey Sahún

D. Antonio V. Sempere Navarro

Dª. Concepción Rosario Ureste García

D. Juan Molins García-Atance

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 10 de septiembre de 2020.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada el 29 de enero de 2018, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación nº 6283/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social número Treinta y tres de Barcelona, en autos nº 853/2015, seguidos a instancia de Dª Marisa contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y Dª Mercedes, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha comparecido en concepto de recurrido Dª Marisa, representada y asistida por el letrado D. Regino Juan Mauri Martí.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance.

PRIMERO.- En fecha 24 de mayo de 2017, el Juzgado de lo Social número Treinta y tres de Barcelona, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimar la demanda interpuesta por Dª Marisa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Mercedes, en demanda en reclamación de pensión de VIUDEDAD, y reconocer su derecho a percibir la pensión de viudedad en porcentaje del 69,92% del 52% de una base reguladora de 979,59€ al mes, con efectos del 6.7.15, y condenar al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL al abono de la pensión reconocida, desde aquella fecha de efectos, y a Mercedes a estar y pasar por la presente sentencia."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"1. La demandante, de nacionalidad española y nacida el NUM000/53, ha convivido maritalmente desde el año 1994, de forma estable e ininterrumpida, con Raúl, hasta el fallecimiento de este, en fecha de 14/02/15 (sentencia de divorcio e informe de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Collbató, doc. 13 y 19 actora).

2. Constan ambos empadronados en el mismo domicilio de Collbató desde el 10/10/97; primero en la CALLE000, n.° NUM001 y, a partir de febrero de 1998, en la CALLE001, n.° NUM002 (doc. 16 actora).

3. Ambos estaban divorciados de los respectivos anteriores matrimonios, la demandante desde el 22/09/94 y el causante desde el 21/09/98, por sendas resoluciones judiciales (doc. 9 y 13 parte actora). En el caso del causante, había contraído matrimonio con la codemandada Mercedes el 06/11/85 y se habían separado el 01/06/93 (según convenio de separación de 01/06/98 que obra en el expediente, en el que consta que llevaban cinco años separados).

4. En fecha de 17/02/2009 fue otorgado a la demandante, ante notario, préstamo hipotecario por parte de la Caixa del Penedés, con el consentimiento expreso del causante, que compareció "a los efecto de prestar su consentimiento por ser la vivienda objeto de este contrato la vivienda habitual de pareja estable a los efectos de los artículos 11/28 de la Ley 10/98 " (Ley Catalana de Parejas de hecho). El causante, además, compareció como fiador del préstamo (doc. 17 actora).

5. El único ingreso de la demandante en el momento del fallecimiento del causante era un subsidio de desempleo, por importe mensual de 426 €, reconocido para el periodo de 04/09/14 a 03/08/15 (doc. 24 actora). El causante trabajaba como autónomo de la construcción.

6. Solicitada la pensión de viudedad en fecha de 06/07/15, fue denegada por resolución de 31/07/15, por falta de aportación de certificación de inscripción como pareja de hecho [o de escritura notarial de constitución de la misma) y por no acreditación de la dependencia económica del causante.

7. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de 14/08/15, sustancialmente coincidente con la anterior, en la que se da por acreditada -por el padrón municipal- la convivencia ininterrumpida desde 10/10/97 y la dependencia económica: "presenta certificados del Servicio Público de Empleo que justifican que sus ingresos son inferiores a 1,5 veces el SMI vigente en la fecha del fallecimiento".El primer motivo de denegación (único que se ha mantenido en el acto del juicio) fue que "no queda acreditada la constitución de una pareja de hecho con la persona causante, con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento. La existencia de la pareja a los efectos de Seguridad Social es únicamente justificable mediante documento público (escritura pública notarial de constitución de la pareja) o mediante la certificación de la inscripción como tal pareja en registro público específico y constituye un requisito ineludible para que se cause la pensión, sin que pueda ser sustituida por la acreditación de la convivencia more uxorio".

8. Hasta que no se dictó la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11/03/14 (8. del TC í 40/14), que declaró la inconstitucionalidad del párrafo 5 ° del art. 174.3 de la LGSS, los ; integrantes de parejas que, según el Código Civil de Cataluña, tenían la consideración legal de pareja de hecho y acreditaban una convivencia no interrumpida de cinco años, podían acceder a la pensión de viudedad en razón de lo que se disponía en aquel precepto, sin necesidad de inscripción en registro municipal o autonómico, o de constitución ante notario ( sentencia TSJ de Cataluña de 9 de octubre de 2012, recurso 4848/2011).

9. Tras publicarse la citada S. del TC 40/14 en el BOE de 10/04/14, ni el INSS ni el Ministerio de Trabajo del que depende informaron a la sociedad en general, o a los beneficiarios de la Seguridad Social en particular, de las consecuencias de dicha sentencia para el acceso a la pensión de viudedad (la necesidad de inscripción en registro municipal o autonómico, o de constitución ante notario, de la relación de pareja de hecho). Tampoco consta que esta información se facilitara desde el Gobierno de la Generalitat.

10. En el momento de dictarse la S. del TC 40/14, en la inmensa mayoría de ayuntamientos de Cataluña no existían registros de parejas de hecho, dada su innecesariedad en orden a la consideración legal como tales. Con motivo de la S. del TC 40/14, el Gobierno de la Generalitat promulgó el Decreto Ley 3/2015, en fecha de 06/10/2015, relativo a la creación de Registros de parejas estables (prácticamente inexistentes, hasta ese momento, en Cataluña, dada su innecesariedad). En su preámbulo se justificó la necesidad del mismo "con el fin de facilitar, entre otros, el derecho a percibir de la Seguridad Social la pensión de viudedad". Sin embargo, el Registro único de parejas de hecho de la Generalitat de Catalunya no ha entrado en funcionamiento hasta el día 3/4/17, pocas semanas antes de ser dictada esta sentencia.

11. Hasta el momento de producirse el hecho causante, la demandante y su pareja estaban en la convicción de que, dada su convivencia marital, podían -llegado el caso de faltar uno de ellos- acceder a la pensión de viudedad (declaración de la demandante).

12. Según datos del Instituto de Estadística de Cataluña (Idescat, página web), la distribución por sexos de las pensiones contributivas de la Seguridad Social en 2014 fue la siguiente:

Incapacidad Jubilación

Hombres 92.956 588.088 30.367

Mujeres 71.182 450.714 358.474

13. La base reguladora de la prestación, que la demandante reclama con efectos de 06/07/15, es de 979,59 € al mes. Y la prorrata de distribución entre la demandante y la codemandada (primera esposa), según el respectivo periodo de convivencia, aceptado por las partes, es la siguiente:

Periodo de convivencia de Mercedes: del 06/11/85 al 01/06/93, 2.765 días 30,38 %

Periodo de convivencia de la demandante: del 10/10/97 al 14/02/15, 6.337 días 69,92 %

14. La codemandada Mercedes tiene reconocida la pensión de viudedad por el importe de la pensión compensatoria, 214,83 € al mes ("hoja de cálculo" que obra en el expediente administrativo)."

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, por la representación letrada de Dª Mercedes y del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia en fecha 29 de enero de 2018, en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y Da Mercedes contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de Barcelona, dimanante de autos 853/15 seguidos a instancia de Dª Marisa contra los recurrentes y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución y en costas."

CUARTO.- Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en fecha 9 de febrero de 2015, recurso 1352/2014.

QUINTO.- Se admitió a trámite el recurso y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso debe ser considerado procedente. Por providencia de fecha 26 de junio de 2020, y por necesidades de servicio, se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Molins García- Atance, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 10 de septiembre de 2020, en cuya fecha tuvo lugar.

PRIMERO.- 1. La cuestión controvertida consiste en dilucidar si la actora tiene derecho a percibir la pensión de viudedad. Los extremos esenciales para la resolución del presente recurso son los siguientes:

1) Dª. Marisa convivió maritalmente con el causante desde el año 1994 hasta su fallecimiento el 14 de febrero de 2015.

2) Ambos estaban divorciados. El causante había contraído matrimonio con Dª. Mercedes el 6 de noviembre de 1985, separándose el 1 de junio de 1993 y divorciándose el 21 de septiembre de 1998.

3) Dª. Marisa y el causante estaban empadronados en el mismo domicilio desde 1997 radicado en la Comunidad Autónoma de Cataluña.

4) En fecha 17 de febrero de 2009 Dª. Marisa suscribió un préstamo hipotecario con el consentimiento expreso del causante, quien compareció "a los efectos de prestar su consentimiento por ser la vivienda objeto de este contrato la vivienda habitual de pareja estable a los efectos de los artículos 11/28 de la Ley 10/98".

5) Cuando el causante falleció, Dª. Marisa solicitó la pensión de viudedad. El INSS la denegó porque no se había acreditado la constitución de una pareja de hecho con el causante con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha de fallecimiento.

2. Dª. Marisa interpuso demanda contra el INSS y contra la antigua esposa del causante, Dª. Mercedes, reclamando la pensión de viudedad. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 33 de Barcelona en fecha 24 de mayo de 2017, procedimiento 853/2015, reconoció su derecho a percibir la pensión de viudedad.

3. Contra ella recurrieron en suplicación Dª. Mercedes y el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.

1) El recurso de suplicación interpuesto por Dª. Mercedes únicamente combate los argumentos de la sentencia de instancia relativos a los efectos temporales de la sentencia del TC número 40/2014 que declaró inconstitucional el párrafo quinto del art. 174.3 de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS) de 20 de junio de 1994. Esta parte recurrente explica que en dicha sentencia se establecen claramente los efectos temporales de la declaración de constitucionalidad, negando que la anulación de ese precepto genere una situación de desigualdad y destacando que el causante y la actora nunca se inscribieron como pareja de hecho.

2) El recurso de suplicación formulado por el INSS contiene dos motivos de revisión fáctica y dos motivos amparados en la letra c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS).

a) En uno de ellos aborda los efectos temporales de dicha sentencia del TC, argumentando que la denegación de la pensión se produjo por no estar inscrita la pareja de hecho en el correspondiente registro público ni haberse constituido en documento público. Además, niega que se haya producido discriminación alguna.

b) En el último motivo vuelve a abordar los efectos de la sentencia del TC 40/2014. No contiene mención alguna a la citada escritura de préstamo hipotecario.

4. La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 29 de enero de 2018, recurso 6283/2017, desestimó ambos recursos, confirmando la sentencia de instancia. El Tribunal Superior de Justicia explica que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social estimó la demanda con dos argumentaciones distintas:

1) El Juzgado de lo Social sostiene que la anulación del párrafo quinto del art. 174.3 de la LGSS de 1994 efectuada por la sentencia del TC de 11 de marzo de 2014 no debe producir efectos hasta transcurridos dos años después de la publicación de esas sentencias. Es decir, al tratarse de una pareja de hecho radicada en la Comunidad Autónoma de Cataluña, aplicando un argumento de Derecho intertemporal considera que no es exigible el requisito relativo a la inscripción registral o la constitución de la pareja de hecho en un documento público.

2) El Juez de lo Social argumenta que en una escritura pública de préstamo hipotecario se constituyó formalmente la pareja de hecho, por lo que se cumplió el requisito ad solemnitatem de constitución de la pareja de hecho. La sentencia de instancia invoca como precedente la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 24 de febrero de 2014 (rectius 2017), recurso 7364/2016. Por consiguiente, la sentencia de instancia considera que sí se cumplió el requisito consistente en suscribir un documento público en el que conste la constitución de dicha pareja.

A continuación, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia explica que ninguno de los recursos formulados por el INSS y por la antigua esposa del fallecido combaten la argumentación consistente en el examen de la escritura de constitución de un préstamo hipotecario, lo que implica que el examen del otro motivo de estimación resulta intranscendente al mantenerse incólume el ya mencionado motivo de estimación de la demanda.

5. Recurre en casación para la unificación de doctrina la representación letrada del INSS invocando como sentencia de contraste la dictada por el TS en fecha 9 de febrero de 2015, recurso 1352/2014. La parte recurrente denuncia la infracción del art. 174.3 de la LGSS de 1994, alegando que la citada norma exige que se acredite la existencia de la pareja de hecho mediante la inscripción en un registro específico o con un documento público en el que conste la constitución de dicha pareja, sin que una escritura notarial de constitución de una hipoteca entre los miembros de una pareja de hecho, equivalga a un documento público de constitución a estos efectos legales.

6. En el escrito de impugnación del recurso de casación se alega la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, así como que la demandante y el causante constituían una unión estable de pareja de hecho de conformidad con la Ley 10/1998 y el libro II del Código Civil de Cataluña, por lo que concurren todos los requisitos exigidos para el devengo de la pensión de viudedad. El Ministerio Fiscal informa en el sentido de considerar procedente el recurso.

SEGUNDO.- 1. En primer lugar debemos examinar el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS), que no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2019, recurso 2491/2018; 6 de noviembre de 2019, recurso 1221/2017 y 12 de noviembre de 2019, recurso 529/2017).

2. El párrafo cuarto del art. 174.3 de la derogada LGSS de 1994, aplicable por razones temporales, establecía: "la existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja".

Hemos explicado que la sentencia recurrida argumenta que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social estima la demanda reclamando la pensión de viudedad por dos razones distintas:

1) La sentencia del TC 40/2014, de 11 de marzo, declaró inconstitucional el párrafo quinto del art. 174.3 de la LGSS de 1994, que permitía el reconocimiento de la pensión de viudedad en el caso de parejas de hecho de Comunidades Autónomas cuyo Derecho Civil propio no exigía la inscripción en un registro ni la constitución ante notario. El Juzgado de lo Social sostiene que los efectos de dicha sentencia en el caso enjuiciado y la aplicación del Derecho intertemporal suponen que la actora tiene derecho a la pensión de viudedad sin necesidad de inscripción registral ni documento notarial.

2) Además, la suscripción por la actora de un préstamo hipotecario con el consentimiento expreso del causante, por ser la vivienda habitual de pareja estable a los efectos de los artículos 11/28 de la Ley 10/98, supone el cumplimiento del requisito exigido por el art. 174.3 de la LGSS de 1994 consistente en la suscripción de "documento público en el que conste la constitución de dicha pareja".

La sentencia recurrida sostiene que en ninguno de los recursos de suplicación interpuestos contra la sentencia de instancia se ha combatido la afirmación de la sentencia recurrida relativa a que se ha cumplido este último requisito, por lo que confirma aquella sentencia. En definitiva, la sentencia recurrida deja imprejuzgada esta cuestión porque, aunque se estimara la argumentación relativa a los efectos temporales de la sentencia del TC número 40/2014, subsistiría el otro argumento de estimación de la demanda, relativo a que la manifestación efectuada en el préstamo hipotecario supone la suscripción de un documento público de constitución de la pareja de hecho, lo que por sí solo conllevaría el derecho a la pensión de viudedad.

TERCERO.- 1. Por el contrario, la sentencia de contraste, dictada por el TS en fecha 9 de febrero de 2015, recurso 1352/2014, sí que examinó el citado requisito. En el supuesto enjuiciado no constaba que el actor y la causante hubieran contraído matrimonio, ni que formalizaran su relación como pareja de hecho, ni en documento público. Sí que habían constituido una sociedad mercantil siendo identificados los comparecientes como pareja de hecho. La escritura pública de constitución se registró en el Registro Mercantil. Posteriormente el demandante otorgó testamento nombrando beneficiaria a la causante, en el que constaba recogido por el Notario la existencia de pareja de hecho, documento comunicado al Decanato para su inclusión en el Registro de Últimas Voluntades. La sentencia referencial desestimó la demanda de viudedad porque no constaba la inscripción como pareja de hecho en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia, sin que la citada declaración efectuada en la constitución de la Sociedad de Responsabilidad Limitada Laboral equivalga a la constitución formal de pareja de hecho requerida por el párrafo cuarto del artículo 174.3 de la LGSS de 1994.

2. No concurre el presupuesto procesal de contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial porque la primera en ningún momento examina la exigencia de que la pareja de hecho haya suscrito un documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Se trata de una sentencia que omite pronunciarse sobre el fondo de la controversia porque, al haberse estimado la demanda por dos razones distintas y haberse combatido en suplicación solamente una de ellas, la otra subsiste e impide la revocación de la sentencia recurrida. Si el Letrado de la Seguridad Social considera que la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia omite pronunciarse sobre una cuestión suscitada por ella en el recurso de suplicación, debió haber alegado que incurrió en incongruencia omisiva. Pero no puede suscitar por primera vez en casación unificadora una cuestión que, conforme al tenor literal de la sentencia recurrida, no suscitó en suplicación, sin que haya denunciado infracción procesal alguna de dicha sentencia. Por el contrario, la sentencia referencial sí que examina el alcance del requisito consistente en la suscripción por la pareja de hecho de un documento notarial de constitución de dicha pareja.

3. En definitiva, concurre una causa de inadmisión que, en este trámite procesal, se convierte en causa de desestimación ( sentencias del TS de 5 de abril de 2017, recurso 1932/2016; 25 de abril de 2017, recurso 3190/2015; 26 de abril de 2017, recurso 1995/2015 y 2 de julio de 2018, recurso 2250/2016, entre otras). Se declara la firmeza de la sentencia recurrida. Sin pronunciamiento alguno sobre las costas del recurso ( art. 235 de la LRJS).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 29 de enero de 2018, recurso 6283/2017, declarando la firmeza de la citada sentencia. Sin pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.