ANTECEDENTES.-

Frente a la negativa del juzgado a acordar el nombramiento de un administrador, la sala estima la procedencia.

El demandante es el Ministerio Fiscal, que pone de manifiesto la conducta y como está dilapidando su caudal hasta su expolio.

El Juzgado deniega la medida cautelar porque considera que se intenta adelantar el resultado de la sentencia.

JUSTIFICACION DE LA MEDIDA CAUTELAR.-

El art. 224, 1 y 2 sobre el defensor judicial y su nombramiento por la autoridad judicial, acerca de las medidas cautelares solicitadas en este tipo de procedimientos, diremos que tal y como para el ámbito procesal civil disponen los arts. 721.1 y 726.1.1ª LEC , las susceptibles de ser acordadas serán aquellas que se consideren necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que se pudiera otorgar en la sentencia estimatoria que se dictare, ( en el mismo sentido el art. 221-5 CCC ) o si se prefiere, aquellas conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente. La cuestión viene resuelta por el art. 762 LEC que se remite en cuanto a su aplicación a lo dispuesto en los arts. 734 a 736 de la misma Ley . Dicho esto, el art. 735 en particular se manifiesta en los siguientes términos: Si el Tribunal estimare que concurren todos los requisitos establecidos y considerare acreditado, a la vista de las alegaciones y las justificaciones, el peligro de la mora procesal, atendiendo a la apariencia de buen derecho, accederá a la solicitud de medidas, fijará con toda precisión tal medida o medidas cautelares que se acuerden y precisará el régimen al que han de quedar sometidas, determinando, en su caso, la forma, cuantía y tiempo en que deba prestarse caución por el solicitante .

Y con relación a los requisitos para la adopción de la medida cautelar.-

1º) El denominado "bonus fumus iuris" o apariencia de buen derecho, que implica que la existencia del derecho o interés jurídico afirmado ha de parecer verosímil, siendo suficiente un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión principal, estando vedado un examen exhaustivo de la misma, ya que, en tal caso, se sustituiría la resolución principal; así viene recogido en el artículo 728.2 de dicha Ley , precepto que también dispone que el solicitante deberá presentar los datos, argumentos y documentos atinentes a ello.

2º) El denominado "periculum in mora", necesidad de que el solicitante de la medida cautelar justifique que en el caso de que se trata podría producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieran o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria ( artículos 726.1, 1 ª y 728.1 de la LEC ).

3º) Consecuencia de ello, es la necesidad de que concurra un tercer requisito, la funcionalidad de la medida cautelar, pues ésta debe ser adecuada a la pretensión que se deduce en relación con el tipo de peligro concreto que representa la duración del proceso, ya que puede ser que sean varias las medidas adecuadas y solicitadas, en cuyo caso, debe ser la más funcional y menos gravosa la que ha de adoptarse, característica, ésta última, que recoge de manera expresa el artículo 726.1 , 2ª de la LEC .

MEDIDA CAULTELAR.- se nombra defensora judicial con funciones de administradora patrimonial.

---

　

Id. Cendoj: 08019370182020200293

ECLI: ES:APB:2020:7680A

ROJ: AAP B 7680/2020

Órgano: Audiencia Provincial

Sede: Barcelona

Sección: 18

Nº de Resolución: 345/2020

Fecha de Resolución: 14/09/2020

Nº de Recurso: 271/2020

Jurisdicción: Civil

Ponente: MARGARITA BLASA NOBLEJAS NEGRILLO

Procedimiento: Recurso de apelación

Tipo de Resolución: Auto

Idioma:

Español

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294459

FAX: 938294466

EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0818742120188195109

Recurso de apelación 271/2020 -B

Materia: Incidente

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Incidente de modificación m. cautelares 108/2018

Parte recurrente/Solicitante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Abogado/a:

Parte recurrida: Carlos Alberto

Procurador/a:

Abogado/a:

AUTO Nº 345/2020

Magistradas:

Dª Margarita B. Noblejas Negrillo Dª Myriam Sambola Cabrer Dª Ana Mª García Esquius

Barcelona, 14 de septiembre de 2020

Ponente: Margarita B. Noblejas Negrillo

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero . En fecha 10 de marzo de 2020 se han recibido los autos de Incidente de modificación medidas cautelares 108/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra en Auto de fecha 08/10/2018

Segundo . El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

"Que debo disponer y dispongo NO HABER LUGAR a adoptar la medida cautelar de nombramiento de defensor judicial para ejercer el cargo de administrador patrimonial provisional solicitada por el MINSTERIO FISCAL en su escrito de demanda"

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 08/09/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Margarita B. Noblejas Negrillo .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Traen causa las presentes actuaciones de la demanda formulada por el ministerio fiscal en fecha 18-9-2018 en la que alegaba que el Sr. Carlos Alberto, nacido el NUM000-1999, presentaba , según el informe de médico forense de 18-12-2017, DIRECCION001, DIRECCION002 y DIRECCION003, además de una elevada impulsividad y baja tolerancia a la frustración. Trastorno crónico e irreversible que conlleva una imposibilidad práctica para el autogobierno adecuado de su economía y de su propia persona en cuanto a las pautas de medicación, que le hace precisar del control y de la supervisión de terceras personas para, al menos, cuestiones de salud y de gestión patrimonial. Decía también que los parientes más próximos eran su tía, Dña. Florinda (hermana del padre), quien había mostrado su predisposición para asumir la curatela , y su hermano Diego; que percibía una pensión de orfandad de 2.200 ¤, más 420 ¤/mes por la venta de unas acciones de una empresa de su padre fallecido y unos 800 ¤/mes por el alquiler de la vivienda familiar sita en DIRECCION004; a la demanda vivía de alquiler con un amigo en DIRECCION000 y tenía cuentas bancarias en BBVA, una de ellas con un saldo de 7.078,57 ¤ al 27-7-2018 en cotitularidad con otros y en la que Florinda figura como representante y en CAIXA BANK en la que la misma tiene firma reconocida; además era titular del 33% de la propiedad de un inmueble de uso residencial en AVENIDA000 NUM001 de DIRECCION005, con lo cual interesaba la discapacidad parcial y curador la Sra. Florinda, y que se adoptara, como medida cautelar que se la nombrara como defensora judicial que realizará funciones de administrador patrimonial al amparo del art. 224-2 CCC .

Del examen de los datos obrantes en autos , vemos que por auto de 24-10-2012 se nombró tutor de Carlos Alberto y Diego a la Sra. Salome en el ámbito personal y a la Sra. Florinda y a D. Leovigildo como administradores patrimoniales y al fol.48 un Informe Social de 13-1-2014, según el cual Carlos Alberto y Diego fueron adoptados en Colombia cuando tenías dos y tres años por la familia Salome Carlos Alberto Florinda Diego.

En 2009 el padre falleció de un infarto mientras trabajaba en casa. Carlos Alberto empeoró llegando a presentar episodios de agresividad hacia su madre, la cual murió de un ataque al corazón en abril de 2012.

A partir de entonces la familia se reorganizó. Salome, hermana de la madre y Florinda, hermana del padre, asumieron la cotutoría de los menores. Florinda residía en Italia y Salome en Barcelona haciendo pernoctas en el domicilio de los menores unas cuantas noches a la semana.

Por unos hechos producidos en 23-4-2013 Salome , Psicóloga que trabaja en la DIRECCION006 en adopciones y procedimientos de acogida, informó que su proyecto vital estaba centrado en su actividad laboral y que no preveía formar una familia. Era consciente de que no podía asumir el rol de madre, se responsabilizó de todas las actuaciones pertinentes. Carlos Alberto ingresó en el Clínic, donde recibió tratamiento. Ya antes, desde 2012 en DIRECCION007.

Antes del verano se incorporó al domicilio la tía Florinda desde Italia, que ya hacía funciones de cotutoría. Hubo otro incidente de agresión grave hacia Salome, lo que hizo que las cotutoras tomasen la decisión de ingresar a Carlos Alberto en un centro de menores.

Por resolución de 21-9-2015 se dispone el acogimiento de Carlos Alberto, que tiene reconocido un grado de discapacidad del 49%, en un centro y con fecha 21-4-2016 se acuerda el desamparo con asunción de las funciones tutelares por parte de la DGAIA y suspensión de la potestad de sus tutores legales. Finalmente consta la resolución de cierre del expediente por mayoría de edad de 29-5-2017.

El auto hoy recurrido entiende que no se han acreditado las circunstancias necesarias para la adopción de la medida cautelar. Dice que el ministerio fiscal pretende adelantar el fallo de la sentencia y de la tutela judicial interesada, sin haber acreditado un mínimo de mora procesal o la eventual situación de riesgo por pérdida o expolio que pese sobre el patrimonio y los bienes de Carlos Alberto y que tampoco concurren los requisitos de urgencia y necesidad que permitirían adoptar la medida inaudita parte, por lo que acuerda no haber lugar a adoptar la medida cautelar de defensor judicial para ejercer el cargo de administrador patrimonial provisional.

Contra el mismo se alza el ministerio fiscal alegando que Florinda declaró en fechas 8 de febrero y 22 de junio de 2018, en las Diligencias preprocesales nº 49/2017 de la Fiscalía de DIRECCION000, cuyas respectivas comparecencias aportó, que Carlos Alberto tenía un descontrol absoluto de sus ingresos y que le constaba que estaba retirando del banco grandes cantidades de dinero, por lo que habría que nombrarla administradora provisional precisamente para evitar cualquier expolio de su patrimonio durante la pendencia del proceso, que realice desembolsos incontrolados y de que ponga en riesgo la integridad de su patrimonio.

SEGUNDO.- Visto el art. 224, 1 y 2 sobre el defensor judicial y su nombramiento por la autoridad judicial, acerca de las medidas cautelares solicitadas en este tipo de procedimientos, diremos que tal y como para el ámbito procesal civil disponen los arts. 721.1 y 726.1.1ª LEC , las susceptibles de ser acordadas serán aquellas que se consideren necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que se pudiera otorgar en la sentencia estimatoria que se dictare, ( en el mismo sentido el art. 221-5 CCC ) o si se prefiere, aquellas conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente. La cuestión viene resuelta por el art. 762 LEC que se remite en cuanto a su aplicación a lo dispuesto en los arts. 734 a 736 de la misma Ley . Dicho esto, el art. 735 en particular se manifiesta en los siguientes términos: Si el Tribunal estimare que concurren todos los requisitos establecidos y considerare acreditado, a la vista de las alegaciones y las justificaciones, el peligro de la mora procesal, atendiendo a la apariencia de buen derecho, accederá a la solicitud de medidas, fijará con toda precisión tal medida o medidas cautelares que se acuerden y precisará el régimen al que han de quedar sometidas, determinando, en su caso, la forma, cuantía y tiempo en que deba prestarse caución por el solicitante .

Por último diremos que la Ley de Enjuiciamiento Civil exige dos requisitos para la adopción de una medida cautelar: 1º) El denominado "bonus fumus iuris" o apariencia de buen derecho, que implica que la existencia del derecho o interés jurídico afirmado ha de parecer verosímil, siendo suficiente un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión principal, estando vedado un examen exhaustivo de la misma, ya que, en tal caso, se sustituiría la resolución principal; así viene recogido en el artículo 728.2 de dicha Ley , precepto que también dispone que el solicitante deberá presentar los datos, argumentos y documentos atinentes a ello. 2º) El denominado "periculum in mora", necesidad de que el solicitante de la medida cautelar justifique que en el caso de que se trata podría producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieran o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria ( artículos 726.1, 1 ª y 728.1 de la LEC ). Consecuencia de ello, es la necesidad de que concurra un tercer requisito, la funcionalidad de la medida cautelar, pues ésta debe ser adecuada a la pretensión que se deduce en relación con el tipo de peligro concreto que representa la duración del proceso, ya que puede ser que sean varias las medidas adecuadas y solicitadas, en cuyo caso, debe ser la más funcional y menos gravosa la que ha de adoptarse, característica, ésta última, que recoge de manera expresa el artículo 726.1 , 2ª de la LEC .

En nuestro caso ha quedado acreditada la mora procesal, dado que la demanda se interpuso el 18-9-2018 y trascurridos dos años aún no ha recaído sentencia en el procedimiento principal, y consta por el informe forense que Carlos Alberto precisa control y supervisión de terceras personas para la gestión patrimonial de su no escaso patrimonio, por más que de hecho ya lo está ejerciendo la Sra. Florinda. En definitiva, concurriendo los requisitos mencionados no podemos sino estimar el presente recurso.

TERCERO.- No procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto de fecha 8-10-2018, dictado por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 7 de DIRECCION000, debemos revocar la expresada resolución en el sentido de que se nombra a Dña. Florinda defensora judicial con funciones de administradora patrimonial de D. Carlos Alberto, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).