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  • 17/12/2020
  • SENTENCIAS
  • Autor: TRIBUNALES
  • Sección: VARIOS
  • Categoría: Procesal / familia
Pensión compensatoria, medidas provisionales, nulidad de la medida: en proceso de medidas provisionales no se puede fijar pensión compensatoria; fijada y abonada procede el reintegro de su importe.

... para nada es factible su fijación dentro de unas medidas provisionales, hecho que reconocia la propia juzgadora , por lo que resulta de recibo estimar la nulidad pedida dejando la medida sin efecto y debiendo la parte devolver lo recibido por tal concepto.

ANTECEDENTES.-

En procedimiento de medidas provisionales, el juzgado fija pensión compensatoria a favor de la esposa.

La parte condenada al pago interpuso incidente de nulidad de actuaciones, que se denegó en Auto.

La recurrente reproduce la nulidad del pronunciamiento que concede la pensión y solicita su reembolso.

DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA EN PROCESO DE MEDIDAS PROVISIONALES: NULIDAD Y REEMBOLSO.-

NO CABE fijar pensión compensatoria en procedimiento de medidas provisionales; solo pensión alimenticia.

Acuerda la NULIDAD de la medida en a que se acordó esa medida.

En consecuencia acuerda, el REINTEGRO de lo pagado en concepto de pensión compensatoria, que se vio obligada a abonar.


AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA -

UPAD

Recurso apelación familia LEC 2000

O.Judicial origen: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa

Autos de Divorcio contencioso 302/2018

S E N T E N C I A N.º 578/2020

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO

D./D.ª LUIS BLANQUEZ PEREZ

D./D.ª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

En Donostia / San Sebastián, a catorce de julio de dos mil veinte.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los Ilmos Sres que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 302/2018 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa - UPAD, a instancia de D., apelante - demandado, representado por el procurador D. FERNANDO CASTRO MOCOROA y defendido por la letrada D.ª MARIA PAZ SA CASADO, contra D., apelada - demandante, representada por la procuradora D.ª MARIA ALEJANDRA y defendida por el letrado D. MIGUEL MARIA A y el MINISTERIO FISCAL ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19 de junio de 2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.‑

El 19 de junio de 2019 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 3 de Tolosa dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de DIVORCIO CONTENCIOSO promovida por Doña frente a Don, debo declarar y DECLARO LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR DIVORCIO, elevando a definitivas la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiera otorgado al otro, con la consecuencia de la disolución del régimen económico matrimonial, y Debo ACORDAR y Acuerdo la adopción de las siguientes medidas definitivas:

1°.- El ejercicio de la patria potestad sobre los menores xxxxx, se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

2°.-Se atribuye la guarda y custodia compartida del hijo menor, xxxx, a ambos progenitores;

La guardia y custodia compartida se desarrollara de forma quincenal, de lunes a lunes, siendo el lugar de recogida y las entregas en el colegio donde estén cursando sus estudios, en el periodo escolar, y en su defecto, en el domicilio de quien ostente la guardia y custodia en el último periodo, en aquellos en los que no acudan al centro escolar.

Ambos progenitores ejercerán la patria potestad sobre los menores de forma compartida. Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos adopten en un futuro, así como todas las decisiones que conforme al interés prioritario de los menores deban conocer ambos menores.

Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Sino será por correo electrónico, MSM o WhatsApp, al que el otro progenitor deberá contestar en un plazo máximo de 3 días, entendiéndose su conformidad en el caso de que no conteste.

Ambos progenitores participaran en las decisiones que con respecto a los menores se tomen en el futuro, en especial las referentes a su residencia, las de ámbito escolar, sanitario o referentes a cuestiones religiosas.

Se impone la intervención de ambos progenitores en todas las decisiones referentes al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo, intervenciones quirúrgicas, o tratamiento médico no banal tanto si entraña o no gasto médico o esté o no cubierto por la seguridad social.

También será necesario la intervención de ambos progenitores en las decisiones referentes a actos religiosos, modo de llevarlo a cabo, sin que tenga prioridad el progenitor que en ese momento este ejerciendo la guardia y custodia de los menores.

Ambos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos, en concreto, información académica, boletines de evaluación, teniendo derecho a ser informados de las reuniones habituales con tutores en el centro escolar en los mismos términos también tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y que se les faciliten los informes pertinentes.

El progenitor que en el momento se encuentre ejerciendo la guardia y custodia de los menores, podrá adoptar respecto de los mismos sin previa consulta del otro progenitor en situaciones de urgencia o para decisiones diarias de escasa transcendencia.

Se establezca un régimen de visitas intersemanales a favor del progenitor que no esté ejerciendo la guardia y custodia de los menores, siendo los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:30, que serán reintegrados en el hogar del progenitor que este ejerciendo la guardia y custodia sobre los mismos.

Las vacaciones de Navidad se dividirán por mitades, siendo el primer periodo desde la finalización de las clases hasta el 31 de diciembre a las 11:00 horas y el segundo periodo desde el 31 de diciembre a las 11:00 horas hasta el día de inicio de las clases. Si no hay acuerdo entre los progenitores, el primer periodo corresponderá al padre en los años pares y el segundo en los impares; a la madre el segundo periodo en los años impares y el primero en los pares; a la madre la segunda mitad en los años pares y la primera en los impares.

Las vacaciones de Semana Santa, si no media acuerdo entre las partes, corresponderá al padre la primera mitad los años pares y la segunda en los impares

En las vacaciones de verano también se distribuirán por mitad, previo acuerdo entre ellos, y en su defecto, los menores estarán con el padre los años pares desde el último día lectivo hasta el 30 de junio, del 16 al 31 de julio y del 16 al 31 de agosto, en tanto los años impares los tendrá del 1 al 15 de julio, del 1 al 15 de agosto y del 1 de septiembre hasta el primer día lectivo. Y corresponderá a la madre tener a los menores en su compañía los años pares del 1 al 15 de julio, del 1 al 15 de agosto, y del 1 de septiembre hasta le primer día lectivo, en tanto que en los años pares los tendrá desde el último día lectivo hasta el 30 de junio, del 16 al 31 de julio y del 16 al 31 de agosto.

Ambos progenitores se comprometen a comunicar al otro durante el periodo de vacaciones le lugar donde se encuentran los menores, pudiendo comunicarse con los menores a través de cualquier medio de comunicación siempre que no afecte a los horarios de descanso de los menores.

El día del padre y de la madre y cumpleaños de los progenitores, los menores lo pasaran en compañía del progenitor de cuya fiesta se trate desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. Si no fuese lectivo desde las 10.00 hasta las 20:00 horas, debiendo ser recogidos y entregados en el domicilio del progenitor que este ejerciendo las funciones de guardia y custodia sobre los mismos.

En los cumpleaños de los hijos, estos lo pasaran con el progenitor custodio hasta las 16:00 horas, recogiéndola a esa hora le otro progenitor ara que pueda disfrutar de su compañía hasta las 20:00 horas, debiendo ser reintegrado en el domicilio del progenitor custodio, Si es lectivo lo paran de forma alterna con cada progenitor pudiendo el otro visitarlos de 18:00 hasta 20:00 horas.

La guardia y custodia del menor XXXXXX, se atribuye al padre, estableciendo respecto de su madre, un régimen de comunicación y visitas flexible, en los términos que ambos progenitores acuerden, con la audiencia del menor de 17 años

3°.- El padre abonará una pensión de alimentos a la madre a favor del menor xxx, que será por el importe de 150 euros al mes. Actualizable según IPC y a abonar por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que se designe, hasta que le mismo sea mayor de edad e independiente económicamente.

4°.- La demandada abonará al padre una pensión de alimentos en favor del menor XXXXXX, por importe de 150 euros mensuales, Actualizable según IPC y a abonar por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que se designe, hasta que el mismo sea mayor de edad e independiente económicamente.

5°.- Los progenitores abonarán los gastos extraordinarios de los menores en proporción a sus respectivos ingresos, 30% madre y 70% al padre.

Se entiende por gastos extraordinarios los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social. La realización de los gastos precisa previo acuerdo entre los progenitores y en su defecto deberán obtener la correspondiente autorización juncial. El cónyuge que realice le gastos deberá entregar al otro copia o factura del gaste realidad. Para el caso que se realice unitariamente por uno de los progenitores, sin consentimiento del otro o sin la obtención de la correspondiente autorización judicial, este asumirá íntegramente el gasto.

6º.- El demandado abonará una pensión compensatoria a favor de la actora, por el importe de 400 euros al mes. Dicha pensión deberá ser abonada durante los cinco primeros días del mes, en la cuenta corriente que designe la madre, siendo la misma actualizable conforme el IPC anual.

La pensión compensatoria que se fija provisionalmente, por un periodo de 5 años, por cuanto la madre se encuentra en edad laboral, pudiendo la misma introducirse en lo sucesivo en el mercado laboral y obtener sus propios recursos económicos.

No procede hacer expreso pronunciamiento sobre costas".

SEGUNDO.‑

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 07 de julio de 2020.

TERCERO.‑

En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .‑

Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.‑

Dentro del procedimiento de Divorcio Contencioso 302/2018, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Tolosa, se dictó sentencia con fecha 19 de junio de 2019, estimando el divorcio contencioso promovido por Dña. frente a D. acordando toda una serie de medidas, concediendo la guarda y custodia del menor xxx a ambos progenitores.

Notificada la resolución interpuso contra la misma recurso de Apelación el procurador D. Fernando Castro Mocoroa en nombre y representación de D., solicitando :

- el rechazo de la petición de una pensión compensatoria para la madre, Sra. Martín Ceballos, acaso 100€ al mes / 2 años.

- con fijación del cese de convivencia el 1 de febrero de 2018,.

- devolución de lo abonado desde el auto de medidas provisionales

Argumentaba la parte en su recurso principalmente que :

- la madre tenia 48 años, carecia de limitación, era cuidadora de su padre quien recibia 800€, ( reconocido por ella ), disponiendo de una vivienda gratis

al vivir con el padre.

- era copropietaria de la vivienda con padre, teniendo otra en Tolosa

- recibia del RGI, más o menos unos 635€.

- nunca trabajó, siendo en el mes de noviembre cuando se inscribió en Lanbide.

El actor/ demandado en cambio:

- trabajaba en Gruas Garro S.L. con un salario de 2.359€/mes, neto 2000€ mes

- disponia de una vivienda arrendada , 550€/mes más consumos

- no apreciaba ningún tipo de desequilibrio.

- no procedia en medidas provisionales fijar una pensión compensatoria. Determinado reiteradamente por el T.S. aplicando los arts. 97 y 100 del C.C.

- una cosa es fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio y otra plasmar una pensión compensatoria en sentencia.

La contraria Dña. señalaba principalmente que :

- en medidas provisionales interpuso el padre un recurso de Reforma solicitando una nulidad de actuaciones.

- se dictó el pertinente auto rechazando la nulidad.

- en consecuencia no era factible recurso alguno.

- nada se decia en sentencia respecto al cese de la convivencia.

El Ministerio Fiscal en Informe 19 de septiembre de 2019, se manifestó a favor de la eliminación de la pensión compensatoria .

Si examinamos detenidamente el procedimiento cabe comprobar como en las Medidas Provisionales se pidió :

- una pensión compensatoria de 400 € al mes (18 de octubre de 2018).

- solicitando la liquidación de gananciales ( 29 de octubre de 2018).

- en auto de 13 de febrero de 2019, se fijaba :

- guarda y custodia compartida

- patria potestad a ambos

- admitia la juzgadora que no cabe pensión compensatoria, pero si conforme a los art. 67 y 143 4º fijar una pensión alimentos a favor de la madre que luego seria sustituida por una pensión compensatoria.

Recurrió el padre alegando :

- la nulidad del auto dictado.

- en la vista se opuso a la pensión a la madre, destacando que nadie pidió alimentos a no confundir con una pensión compensatoria

- según STS 377/2016 de 3 de junio :

" la pensión compensatoria es una medida defintiva del juicio de separación o divorcio regulado en el art. 97, no es una medida provisional ni mucho menos una medida independiente o autónoma de estos juicios ".

A la petición de nulidad respondió la madre indicando que el auto era firme .

El M. Fiscal defendió que era factible la nulidad precisamente porque no se podía alegar antes, y no cabía recurso ordinario / extraordinario, siendo en auto de 25 de abril de 2019, cuando se rechazaba la nulidad.

SEGUNDO.‑

Reiteradamente se ha insistido en que lo fundamental a la hora de resolver un procedimiento, o como en este caso una apelación, es valorar adecuadamente las concretas circunstancias que se den, con la ventaja si se quiere llamar así que se dispone de los argumentos de una y otra parte más los emitidos por el juzgado a la hora de resolver.

En relación a la pensión compensatoria concedida en el trámite de medidas provisionales basta con recordar cual es la verdadera naturaleza de las mismas a no confundir con la factible concesión en sentencia de una pensión compensatoria cuya razón de ser es el paliar en la medida de lo posible la mayor afectación / merma económica / desequilibrio que puede sufrir uno de los cónyuges en razón a la sentencia firme de divorcio, respecto a la vivida en constante matrimonio

Dado que para nada se está ante una garantia vitalicia de sostenimiento, que para nada se trata de perpetuar el nivel de vida que se llevaba en constante matrimonio, que se trata de una figura singular con características propias a no confundir con la usual pensión alimentaria, es por lo que para nada es factible su fijación dentro de unas medidas provisionales, hecho que reconocia la propia juzgadora , por lo que resulta de recibo estimar la nulidad pedida dejando la medida sin efecto y debiendo la parte devolver lo recibido por tal concepto.

Ligado con lo anterior tenemos la cuestión de la pensión fijada ya en sentencia, en donde hemos de ponderar por un lado, los ingresos del padre, con sus gastos, propios del alquiler para vivir junto a la pensión a favor de su hijo, junto a la reciente adquicisión de una vivienda en Alegria de Oria y por otro los de la madre, quien con 48 años puede perfectamente acudir al mundo laboral pese a la cruda situación actual, amén de reconocer como cobra el RGI, vive sin desembolso alguno en la vivienda junto a su padre a quien cuida / atiende, disponiendo además de la "ayuda" que recibe éste, siendo finalmente copropietaria de la misma junto a sus hermanas más otra vivienda en el municipio de Tolosa, segun afirma la contraria, con lo que la situación de ambos resulta a la postre más o menos similar / pareja debiendo en consecuencia estimar lo pedido por el propio recurrente de conceder 100 euros / mes durante dos años, con la devolución de lo entregado en concepto de pensión en medidas provisionales.

Sin mayores argumentos procede tal y como se solicitó, el estimar que el cese de la convivencia tuvo lugar el 1 de febrero de 2018, no procediendo indicación alguna respecto a los gastos extraordinarios ya que nada se dijo al respecto, resultando adecuada la modificación de la sentencia en los términos expuestos, sin expresa imposición de costas.

Vsitos los artículos pertinentes y demás de general aplicación.

FALLAMOS

Que estimando el recurso de Apelacion interpuesto por el procurador D. Fernando Castro Mocoroa en nombre y representacion de D. contra la sentencia de de 19 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Tolosa , debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de declarar la nulidad del auto de medidas provisionales de 2 de octubre de 2018, en el aspecto de fijar una cifra a favor de la progenitora, debiendo ésta devolver lo recibido en tal concepto, fijando como pensión compensatoria a favor de la misma la suma de 100 euros al mes durante dos años, y precisando que el cese de la convivencia tuvo lugar el 1 de febrero de 2018, manteniendo el resto, todo ello sin expresa imposición de costas.

Devuélvase a el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 1224 19.. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.