Se solicita el divorcio; el demandado no comparece a contestar la demanda pero lo hace luego y solicita la nulidad de las actuaciones al no haberse aportado el certificado de matrimonio del registro civil español; dice que el matrimonio no se podría haber contraído en España porque al estar uno de ambos casado anteriormente sería nulo; y que por ello se casaron en Gibraltar. El Juzgado acuerda la nulidad de lo actuado.

La actora recurre en apelación, porque había subsanado el trámite de admisión aportando un certificado expedido por registro de Gibraltar.

DE LA PRUEBA DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO A EFECTOS DE LA ADMISION DE LA DEMANDA DE DIVORCIO

La sala se plantea la porfía entre la exigencia formal del art. 770.1 LEC y el derecho de tutela del art. 24 CE..

Respecto a la primera, alude a la flexibilidad de los requisitos procesales en función del fin perseguido y la ponderación e los efectos.

Y respecto al segundo, alude a los requisitos exigidos para la indefensión: efectiva, no provocada y casuística.

El art. 327 CC dice que las actas del Registro son prueba del estado civil, pero el TS (núm. 1020/1992, de 19 noviembre) estima la posibilidad de su suplencia por otras pruebas cuando ante los Tribunales se suscite contienda y a efectos de la admisión.

El documento aportado es suficiente a tales efectos (770 LEC) sin perjuicio de la valoración que se haga en su día en la sentencia definitiva, ya que el art. 61 del Código Civil establece que el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración, si bien "el pleno reconocimiento de los mismos" se sujeta a su inscripción en el Registro Civil, habiendo de determinarse si ello excluye el pronunciamiento sobre la extinción por divorcio o sólo tiene cabida la nulidad, teniendo en cuenta, por un lado, que el propio artículo refiere que el matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas pero nada dice sobre los efectos entre los contrayentes, constando que el Sr. xxx ha realizado negocios jurídicos considerando vigente el régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales entre las partes, de modo que su postura de no plantear la nulidad de matrimonial y defender la inadmisibilidad del procedimiento de divorcio contencioso aboca a un limbo jurídico incompatible, como se ha dicho, con la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24 de la Constitución Española y que demanda una situación como la planteada, que exigirá igualmente pronunciamiento, a la vista de la prueba que se practique sobre la extinción por divorcio del previo matrimonio del apelado.

Por ello el Juzgado revoca la nulidad y estima el recurso de apelación con preclusión del plazo para contestar a la demanda.

PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO N` 152/2020 – AUTOS N` 376/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N` 1 DE MOTRIL

ASUNTO: DIVORCIO

PONENTE SR. D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

AUTO N Ú M. 192/2020

En la Ciudad de Granada, a once de diciembre de dos mil veinte.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación el recurso de apelación Nº, dimanante de los autos con número 376/2019. Interpone recurso Dª XXXX, representada por Procurador D. Gabriel Francisco García Ruano. Comparece como apelado D. XXXX, representado por Procuradora Dª Alicia Luna Bravo .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó auto el día , en cuya parte dispositiva se acuerda: "Que DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de TODO lo actuado, reponiendo las actuaciones a la fecha de admisión a trámite de la Demanda de Divorcio Contencioso interpuesta por Doña XXX, representada por Procurador Don Gabriel García Ruano, contra Don XXXX, representado por la Procuradora Doña Alicia Luna Bravo, y acordar no haber lugar a admitir la demanda interpuesta por la actora."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

Dª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ

Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 19 de noviembre de 2020.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Sánchez Gálvez quien expresa el parecer del Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El auto apelado declara la nulidad de actuaciones, denunciada por el demandado D. XXX, que después de no haber contestado oportunamente a la demanda de divorcio interpuesta en su contra por Dª XXX, adujo que se había conculcado lo dispuesto en el art. 770.1 de la LEC porque no se había aportado la certificación del registro de inscripción del matrimonio que contrajeron ambas partes en Gibraltar el 9 de marzo de 2005, lo que viene a acogerse en dicha resolución considerando que el matrimonio se contrajo allí porque "en España no pueden casarse al no haberse inscrito la disolución de un matrimonio anterior ya que de haberse casado en España el matrimonio habría sido nulo" por encontrarse uno de los contrayentes casado, al no haberse inscrito el divorcio de su primer matrimonio, basándose en que la propia actora sostiene que quince años después sigue sin haberse inscrito el primer divorcio del demandado y por supuesto sin haberse inscrito en registro español alguno.

En el recurso interpuesto en nombre de Dª XXX se interesa que acuerde dejar sin efecto dicha nulidad, ordenando la reanudación de las actuaciones en el estado que se hallaban, para declarar la rebeldía del demandado y señalar fecha para la celebración del juicio, y se aduce, en síntesis, que han de tenerse en cuenta las siguientes circunstancias:

· El demandado cuando contrae matrimonio, en 2005, estaba divorciado, pero no lo tenía inscrito en el Registro Civil Central.

·Antes del decreto de admisión se le requirió para aportar certificado original del matrimonio expedido por el Registro Civil de Gibraltar, lo que fue subsanado.

· D. XXX se personó en las actuaciones después de no haber contestado a la demanda ni haber recurrido el auto de admisión, e interesó la nulidad de actuaciones, por lo que procedía su declaración en rebeldía y el señalamiento de juicio, habiendo acogido, sin embargo, la nulidad de actuaciones, a la que se opuso la apelante en el trámite conferido.

· D. XXX es el único responsable de que su matrimonio no figure inscrito en el Registro Civil de la Línea de la Concepción, en el que procede la inscripción de matrimonios contraídos en Gibraltar o en el Registro Civil Central, ya que solamente él (y obviamente su anterior esposa, no española, de la que se hallaba divorciado cuando contrajo matrimonio con mi mandante en 2005) estaría legitimado y podría tramitar o gestionar la inscripción de su anterior divorcio en el Registro Civil Central. Mientras que él no haga eso, ninguno de los dos podría inscribir este matrimonio (válido) en el registro civil español.

· La inscripción del matrimonio en el Registro Civil no es constitutiva del estado civil, de modo que para poder tramitar el proceso de divorcio no es necesario aportar el certificado de inscripción en un registro civil español del matrimonio contraído en el extranjero, bastando aportar un certificado emitido por una autoridad extranjera competente pues el matrimonio produce sus efectos desde su celebración, que se pueda acreditar por otros medios de prueba.

La representación del apelado se opone alegando que aceptar las peticiones de la actora dejaría en sus manos el eludir los impedimentos matrimoniales, que son verdaderas prohibiciones, y si bien en ningún momento ha negado la existencia del matrimonio contraído en Gibraltar, dado que ambos son españoles con residencia en España, están sujetos al cumplimiento de los requisitos exigidos por la legislación española conforme al art. 9.1 del Código Civil, y entre ellos que el matrimonio con arreglo al art. 67 Reglamento Registro Civil, según el cual la competencia del Registro de la Línea de la Concepción se extiende a Gibraltar en cuento a los súbditos españoles, no pudiendo pretender que el documento de celebración de matrimonio en Gibraltar ostente la consideración de documento público con fuerza probatoria, tal y como así se prevé en el artículo 323 de la LEC.

SEGUNDO.- En el propio auto apelado se reconoce que el art. 770.1 de la LEC no puede interpretarse literalmente en todo caso, puesto que admite la excepción de que se trate de contrayentes extranjeros, y ello responde a que los órganos judiciales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que contienen los requisitos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en meros obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24.1 CE (SSTC 17/1985, de 9 de febrero, y 157/1989, de 5 de octubre), aunque no suponga que el criterio antiformalista conduzca a prescindir de los requisitos procesales establecidos por las leyes que ordenan el proceso y los recursos en garantía de los derechos de todas las partes (STC 64/1992, de 29 de abril).

Conforme con la anterior doctrina, en la STC 331/1994, de 19 de diciembre, se ha declarado que "los órganos judiciales deben llevar a cabo una ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre el defecto cometido y la sanción que debe acarrear, procurando siempre que sea posible la subsanación del defecto favoreciendo la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial (arts. 11.3, 240.2, 242 y 243 LOPJ), (SSTC 163/1985, 117/1986, 140/1987, 5/1988, 39/1988, 57/1988, 164/1991). En dicha ponderación debe atender a la entidad del defecto y a su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, y su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso, así como a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado (SSTC 41/1992 , por todas)".

Para que pueda apreciarse, por ende, la existencia de una indefensión judicial, proscrita constitucionalmente en el artículo 24 de la Constitución Española conforme a una uniforme doctrina jurisprudencial, se requiere, entre otros requisitos:

a) Que se trate de una indefensión material efectiva. No toda irregularidad procesal genera indefensión a la parte, hasta el punto de justificar la pretendida nulidad de actuaciones, sino solamente con aquellas infracciones que originan una disminución de las oportunidades procesales de alegar y probar todo lo conducente a la defensa en el proceso. Hay que evitar que cualquier irregularidad formal se convierta en un obstáculo insalvable para la prosecución del proceso, al margen de la función y sentido de la razón y finalidad que inspira la existencia del requisito procesal, por lo que es preciso que esa irregularidad genere una "efectiva indefensión", y para que pueda hablarse de efectiva indefensión, cuya interdicción está constitucionalmente protegida, ha de ser de carácter material, y no meramente formal, pues no toda infracción procedimental genera indefensión material. La indefensión es una noción material y se caracteriza porque supone privar o minorar de forma significativa el derecho de defensa; la afectación sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes; y siempre que genere un impedimento o un obstáculo serio a una de las partes de la posibilidad de alegar y probar en el proceso, o replicar la posición contraria en igualdad de condiciones.

b) Quien la alega debe exponer y justificar la realidad de la indefensión, relacionándola con el caso concreto y los términos del debate judicial. Corresponde a la parte justificar la realidad de la indefensión, y relacionarla con el caso concreto y los términos del debate, no bastando con acudir a genéricas y vagas argumentaciones.

c) Que quién la alega no haya contribuido con su falta de diligencia a la producción de la misma.

Con arreglo a estas premisas la nulidad de actuaciones decretada no puede refrendarse, puesto que la denegación extemporánea de la admisión a trámite significaría, precisamente, denegar tutela judicial efectiva a la pretensión deducida extinción del matrimonio deducida en nombre de la demandante con base en consideraciones que no tienen cabida en un trámite de mera admisión de la demanda, como el que entraña el auto apelado, puesto que se da por sentado en el mismo la nulidad del matrimonio porque el divorcio del matrimonio anterior de D. XXX no estaba inscrito, cuando lo cierto es que éste, que reconoce la realidad del matrimonio contraído en Gibraltar, ni siquiera ha planteado la nulidad del mismo, habiendo tenido oportunidad de hacerlo, puesto que el propio art. 770 de la LEC autoriza a formular reconvención fundada en alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del matrimonio.

En este sentido el art. 327 del Código Civil, establece que las actas del Registro serán prueba del estado civil, y a ello responde el requisito formal establecido en el art. 770.1 de la LEC, pero ya la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1020/1992, de 19 noviembre, declara que la prueba que representan dichas actas podrá ser suplida por otra cuando ante los Tribunales se suscite contienda, por lo que su valor no es absoluto, siendo el caso que el propio apelado aduce que la certificación del Registro Civil de Gibraltar habrá de valorarse a efectos de prueba, aunque reconoce que contrajo el matrimonio, de modo que a efectos de admisión de la demanda, de acuerdo con lo establecido en el art. 770, ha de considerarse como documento suficiente, sin perjuicio de que dada la naturaleza de orden público de las cuestiones concernientes al estado civil, en la resolución definitiva se haya de valorar la prueba y aplicar el derecho para decidir sobre la pretensión deducida, teniendo en cuenta necesariamente que el art. 61 del Código Civil establece que el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración, si bien "el pleno reconocimiento de los mismos" se sujeta a su inscripción en el Registro Civil, habiendo de determinarse si ello excluye el pronunciamiento sobre la extinción por divorcio o sólo tiene cabida la nulidad, teniendo en cuenta, por un lado, que el propio artículo refiere que el matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas pero nada dice sobre los efectos entre los contrayentes, constando documentalmente que el Sr. xxx ha realizado negocios jurídicos considerando vigente el régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales entre las partes, de modo que su postura de no plantear la nulidad de matrimonial y defender la inadmisibilidad del procedimiento de divorcio contencioso aboca a un limbo jurídico incompatible, como se ha dicho, con la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24 de la Constitución Española y que demanda una situación como la planteada, que exigirá igualmente pronunciamiento, a la vista de la prueba que se practique sobre la extinción por divorcio del previo matrimonio del apelado.

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso de apelación y dejar sin efecto la nulidad decretada, habiendo de seguirse el procedimiento por sus trámites, teniendo a D. xxxx por personado pero con preclusión del plazo para contestar a la demanda, convocando, por tanto, la vista del juicio verbal.

TERCERO.- No se imponen las costas del recurso de apelación, conforme al art. 398.2 de la LEC, y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Estimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de Dª XXX se revoca el auto de 8 de enero de 2020 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Motril, dictado en los autos de divorcio 376/2019, quedando sin efecto la nulidad de actuaciones e inadmisión de la demanda decretada, debiendo proseguir el procedimiento por sus trámites, teniendo por personado a D. XXX pero con preclusión de la posibilidad de contestar a la demanda.

No se imponen las costas del recurso y devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.