ACUERDO EN VISTA ELIMINA EL DEBATE SOBRE LO EXCLUIDO

Recurre la apelante, por incongruencia omisiva, la ausencia en la sentencia de un régimen de vacaciones para los periodos de Semana Santa y Navidades.
Se deniega recurso, que además debió ser in admitido al vonvertirse la causa de inadmisión en motivo de rechazo del recurso.
Considera la sala que, como las partes llegaron a un acuerdo en la vista, de ese modo el procedimiento derivó en un mutuo acuerdo cuyo contenido es lo pactado por ellos; en base a ello, no se puede argumentar incongruencia omisiva como causa del recurso ya que el debate quedó centrado y resuelto por los acuerdos concertados en la vista por ambas partes.

NOTA MIA.- Literalmentre está claro,no existe incongruencia omisiva. Sin embargo, planteado de otro modo, la prevalencia del interés del menor, como derecho sustantivo y constitucional prevalente sobre lo procesal, hubiera podido tener otra respuesta. 

Roj: SAP VA 1600/2020 - ECLI: ES:APVA:2020:1600
Id Cendoj: 47186370012020100410
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Valladolid
Sección: 1
Fecha: 20/11/2020
N° de Recurso: 351/2020
N° de Resolución: 405/2020
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: JOSE RAMON ALONSO-MAÑERO PARDAL
Tipo de Resolución: Sentencia
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
VALLADOLID
SENTENCIA: 00405/2020
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
Teléfono: 983.413486 Fax: 983413482/983458513
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MPD
N.I.G. 47186 42 1 2019 0000696
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000351 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000043 /2019
Recurrente: Elisabeth
Procurador: MARIA DEL CARMEN SANZ FERNANDEZ
Abogado: JESÚS SÁNCHEZ LAMBAS
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Torcuato
Procurador: , CRISTINA BAJENETA MARTIN
Abogado: , CÉSAR IGNACIO LAVÍN FERNÁNDEZ
SENTENCIA núm. 405/2020
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO-JAVIER CARRANZA CANTERA
D. JOSÉ-RAMÓN ALONSO-MAÑERO PARDAL
Dª EMMA GALCERAN SOLSONA
En VALLADOLID, a veinte de noviembre de dos mil veinte.
VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación, los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO núm. 43/2019 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Valladolid , seguido entre partes, de una, como DEMANDANTE-APELADA, D. Torcuato , representado por la Procuradora Dª Cristina Bajeneta Martín y defendido por el Letrado D. César-Ignacio Lavín Fernández; y de otra, como DEMANDADO‑
APELANTE, Dª Justa , en representación de Elisabeth , representada por la Procuradora Dª Mª del Carmen Sanz Fernández y defendida por el Letrado D. Jesús Sánchez Lambas; habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 20/11/2020, se dictó sentencia, aclarada por auto de fecha 24/02/20, cuyo fallo y parte dispositiva dicen así:
FALLO SENTENCIA:
"Que estimando la demanda formulada por la procuradora Doña Cristina Bajeneta Martín, en nombre y representación de DON Torcuato , asistido del letrado Don Cesar Ignacio Lavín Fernández frente a DOÑA Justa (representada por su madre Doña Elisabeth quien actúa como defensora judicial de su hija), representada por la procuradora Doña Carmen Sanz Fernández y asistida del letrado Don Jesús Sánchez Lambas, debo decretar y decreto la disolución del matrimonio por DIVORCIO de dichos cónyuges celebrado el día 8 de mayo de 2010 en Valladolid, cesando la presunción de convivencia y revocando los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiesen otorgado al otro.
En cuanto a las medidas se acuerda aprobar el acuerdo al que han llegado las partes en la vista celebrada el 28 de enero de 2020 que establece lo siguiente:
1) Patria potestad del hijo menor de las partes, Anton , compartida por ambos progenitores, aunque su ejercicio se atribuye en exclusiva al padre D. Torcuato , en atención a las especiales circunstancias de Dª. Justa
2) Guarda y custodia del menor a favor del padre, con el siguiente régimen de visitas materno-filial mientras el menor permanezca en la ciudad de Valladolid:
- Fines de semana alternos, desde las 11h del sábado hasta las 20h del domingo, con entregas y recogidas del menor por parte del padre en el domicilio materno.
- Una tarde intersemanal la semana que no corresponda fin de semana, en concreto la tarde del jueves, desde las 17:30h hasta las 20h, con entregas y recogidas del menor por parte del padre en el domicilio materno.
A partir de que el menor se traslade con su padre a la localidad de DIRECCION000 , el régimen de visitas
materno-filial pasará a ser de un fin de semana al mes, coincidente con el que sea puente conforme el calendario escolar del menor, y en caso contrario, el segundo fin de semana de cada mes. Comenzará el sábado o primer día no lectivo a las 11h, y terminará el domingo o último día no lectivo del puente a las 14h, a fin de posibilitar el regreso del menor. Debiendo ser entregado y recogido el menor por el progenitor paterno en el domicilio materno en Valladolid, dada la discapacidad de la Dª. Justa .
- En los cumpleaños de la progenitora materna el régimen de visitas materno-filial se corresponderá con el fin de semana más próximo a esa fecha, y con respecto al del menor, se hará en uno de los dos fines de semana anterior o posterior a su cumpleaños, eligiendo el fin de semana correspondiente el padre los años pares y la madre los años impares.
- Las vacaciones de verano correspondientes a los meses de julio y agosto se dividirán por quincenas alternas, teniendo preferencia en su elección el padre, quien deberá comunicarlo a la familia materna con la mayor antelación posible.
3) Atendiendo a las especiales circunstancias del caso, no se establece pensión de alimentos de la madre a favor del menor, haciéndose cargo el padre de todos los gastos que genere.
4) En cuanto al uso del domicilio familiar, se otorgará al menor y al padre como progenitor custodio mientras resida en el mismo hasta que el menor se traslade con su padre a la localidad de DIRECCION000 , haciéndose cargo de los gastos de uso del mismo el padre hasta ese momento. Se abonará el préstamo hipotecario por mitad
No se hace expresa imposición de costas."
PARTE DISPOSITIVA AUTO ACLARATORIO:
" ACUERDO:
No completar la sentencia, solicitada por la procuradora Sra. Sanz Fernández, manteniéndola en su integridad."
TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso y por el Ministerio Fiscal escrito de quedar instruido del mismo. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19/11/2020, en el que tuvo lugar lo acordado.
Vistos, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. José-Ramón Alonso-Mañero Pardal. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Dª Elisabeth , en su condición de Defensora Judicial de Dª Justa , interpone recurso de apelación contra la sentencia que ha sido dictada en el procedimiento matrimonial de divorcio que se ha seguido con el número 43/2019 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Valladolid, interesando solo la parcial revocación de dicha resolución al objeto de que en la misma se disponga un régimen de visitas del menor hijo de ambos litigantes con su madre en los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa repartido por mitad entre ambos progenitores, eligiendo el periodo a disfrutar el padre los años pares y la madre los impares.
La resolución recurrida resuelve las medidas que acompañan a la declaración de divorcio accediendo al acuerdo alcanzado por las partes, que es plasmado en el acto del juicio y al que mostraron expresa conformidad tanto el sr. Torcuato como la Sra. Elisabeth en representación de su hija Justa . No se hace en dicha resolución alusión alguna al disfrute de vacaciones en los periodos indicados dado que nada manifestaron las partes en tal sentido en el acto de la vista conforme al acuerdo alcanzado.
Promovido complemento de sentencia al objeto de resolver sobre dicha cuestión, por Auto de 24 de febrero de 2020 se acordó no acceder a dicha petición.
Esta decisión es la que resulta objeto de impugnación en el recurso que nos ocupa, denunciando la parte apelante la incongruencia omisiva en que considera que incurre la resolución recurrida al no haberse resuelto expresamente sobre una cuestión que si fue interesada por las partes, tanto en la contestación a la demanda por parte de la defensora judicial de Dª Justa , como por el propio actor al remitir al Juzgado el acuerdo alcanzado.
El Ministerio Fiscal en su informe señala que no consta acreditado que las partes dedujeran en el acto del juicio y al tiempo de someter su acuerdo a la decisión judicial, solicitud alguna relativa a las vacaciones de Navidad y Semana Santa, habiéndose limitado la Juzgadora de Instancia a la aprobación del acuerdo efectivamente alcanzado.
Por su parte, el sr. Torcuato en su oposición al recurso de apelación formulado de contrario y ante de oponerse a la cuestión propiamente de fondo del mismo, entiende que conforme a lo que resulta del artículo 777.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la desestimación del recurso por concurrir una causa de inadmisión que debió dar lugar a que ni tan siquiera fuera admitido a trámite.
SEGUNDO.- El recurso de apelación en dichos términos interpuesto no puede ser estimado por este Tribunal de Apelación. Por el contrario, la pretensión impugnatoria que se formula debe ser desestimada.
En contra de lo que señala la parte apelante en su recurso, debe señalarse que para esta Sala no incurre la Juzgadora de Instancia en incongruencia omisiva alguna, ni infringe tampoco la obligación de atender al superior interés del menor afectado en esta litis, y ello porque con independencia de cuales fueran las concretas pretensiones de cada parte en el inicio del procedimiento de divorcio, que comenzó por la demanda formulada por D. Torcuato , lo cierto es que en el acto del juicio ambas partes pusieron de manifiesto a la Juzgadora de Instancia haber alcanzado un acuerdo que fue explicitado y detallado pormenorizadamente con activa intervención de los letrados de cada parte y en presencia de éstas, habiéndose limitado la Juzgadora "a quo" en la resolución que se recurre a la aprobación de lo que se acordó en dicho acto con la aquiescencia y ratificación de actor y demandada. En aquel momento, ni por los letrados de ambos litigantes, ni por estos mismos -D. Torcuato presente en el acto, y Dª Justa representada por su madre en calidad de defensora Judicial-, se manifestó absolutamente nada en relación con la posible regulación de un régimen de visitas para los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa lo cual además, sin acreditarse que pudiera perjudicar el superior interés del menor Anton , parece lo más adecuado ante las circunstancias que concurren en el supuesto que nos ocupa, al regularse el régimen de comunicación y visitas del menor con su madre atendiendo expresamente al hecho de que Anton se trasladaba a vivir a DIRECCION000 con su padre y fijarse un régimen de visitas de una vez al mes, coincidente con puentes escolares y reparto igualitario de las vacaciones estivales, por lo que teniendo además en consideración la situación de grave enfermedad de Dª Justa permite concluir que la falta de expresa mención a incluir en el régimen de visitas los periodos de vacaciones de Navidad y Semana Santa, ni es una ausencia casual para las partes, ni se omitió involuntariamente, por lo que ninguna obligación tenía la Juez de Instancia de pronunciarse con respecto de aquello que las partes no quisieron acordar consensuadamente.
Por otra parte, al lograrse un acuerdo entre las partes en el acto del juicio con respecto a la guarda y custodia y régimen de comunicación y visitas del menor con su madre, se produce de facto una suerte de transformación del procedimiento contencioso de que se trataba en un procedimiento de mutuo acuerdo que determina a la Juzgadora de Instancia a la aprobación de lo convenido ínter partes, por lo que ciertamente, y en aplicación del segundo párrafo del apartado octavo del artículo 778 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se limitaría la posibilidad de recurrir lo resuelto en la sentencia al Ministerio Fiscal, si entendiera éste que se ha perjudicado o afectado el superior interés del hijo común menor de edad; en consecuencia, y dado que nos se denuncia una incorrecta o equivocada transcripción del acuerdo por la Juez de Instancia, el recurso no debería haber sido admitido a trámite, convirtiéndose ahora conforme a reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo la causa de inadmisión en una causa de desestimación.
TERCERO.- En materia de costas procesales y pese a desestimarse el recurso no se hace especial pronunciamiento de condena en las costas procesales causadas en este trámite, dado que -a los solos efectos de dicho pronunciamiento-, concurren dudas fácticas y jurídicas acerca de la posible conveniencia de efectuar un pronunciamiento de oficio sobre una cuestión no planteada en el acuerdo por ninguna de las partes, que justifica la no aplicación del criterio del vencimiento objetivo. Arts. 394 y 398 de la L.E.C.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
F A L L A M O S
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que ha sido dictada en fecha 12 de febrero de 2020 en el procedimiento matrimonial de divorcio que se ha seguido con el número 43/2019 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Valladolid, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, sin que proceda efectuar expresa condena en las costas procesales causadas por esta apelación.
La confirmación de la resolución de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que se dará el destino legal. ( D. A. 15ª de la L.O.P.J. según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre).
De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el día siguiente, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente al haberse estimado el recurso.
MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe, en su caso, interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.
Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.