Boliviana residente en España reclama del padre, que es declarado en rebeldía, la patria potestad y alimentos, para el hijo común que reside en Bolivia bajo el cuidado de su abuela materna. Nunca residió en España.
El Juzgado resuelve sobre los alimentos, que concede; pero se declara incompetente para pronunciarse sobre la patria potestad del menor.
Alega la recurrente que, no es de aplicación el Reglamento 2201/2003 sino el Convenio de La Haya 1996, que despliega sus efectos erga omnes.

COMPETENCIA.- Aunque el tribunal establece que no es de aplicación el Rgto 2201/2003, fija la competencia de los tribunales españoles en virtud de lo establecido en la LOPJ. El art. 22 quater de la LOPJ según redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio dispone que "los Tribunales españoles serán competentes: d) En materia de filiación y de relaciones paterno-filiales, protección de menores y de responsabilidad parental, cuando el demandante sea español o resida habitualmente en España o, en todo caso, al menos desde seis meses antes de la presentación de la demanda".
Dice que el inciso final del precepto es incomprensible y carece de sentido, pero en cualquier caso la demandante reside en España y ello determina la competencia de los tribunales españoles para adoptar medidas de responsabilidad parental.

GUARDA Y CUSTODIA Y EJERCICIO DE LA POTESTAD PARENTAL.-

Atribuye la custodia a la madre, y el ejercicio de la potestad parental.
Con cita de la TSJC en sentencia de fecha 1-12-2016 "la potestad parental es una función inexcusable..." y del CCCat art. 236-10, que prevé la posibilidad de atribuir el ejercicio de la potestad parental a uno de los progenitores en caso de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro, y así se ha de acordar en este caso, pues consideramos que la ausencia del padre en la vida del menor, tal como alega la recurrente, quien ha acreditado que el hijo menor de las partes vive en Bolivia al cuidado de la abuela materna, a quien remite periódicamente diferentes importes económicos para atender las necesidades alimenticias del menor por lo que el ejercicio de la potestad parental sea ejercido exclusivamente por la madre.
El demandado no ha comparecido en autos. No ha sido hallado en primera instancia a pesar de las múltiples actuaciones efectuadas en su búsqueda, y no podemos, por tanto, conocer sus intenciones para con su hijo, ni la intervención que ha tenido en su vida. Si consta acreditada por el contrario, la asunción de la responsabilidad parental por parte de la madre, hoy recurrente.

ROJ: SAP B 11270/2020 - ECLI:ES:APB:2020:11270
Nº de Resolución: 718/2020  Tipo Órgano: Audiencia Provincial  Municipio: Barcelona  Ponente: MARIA JOSE PEREZ TORMO  Nº Recurso: 244/2020  Fecha: 02/11/2020  Tipo Resolución: Sentencia
Roj: SAP B 11270/2020 - ECLI: ES:APB:2020:11270
Id Cendoj: 08019370182020100630
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Barcelona
Sección: 18
Fecha: 02/11/2020
N° de Recurso: 244/2020
N° de Resolución: 718/2020
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: MARIA JOSE PEREZ TORMO
Tipo de Resolución: Sentencia
Sección n° 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120198000653
Recurso de apelación 244/2020 -C
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia n° 18 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 22/2019
Parte recurrente/Solicitante: Melisa , Natalia
Procurador/a: Albert Rambla Fabregas
Abogado/a: Ana Maria Ramírez Barrasús
Parte recurrida: Segundo
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 718/2020
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez Dª Myriam Sambola Cabrer Dª Mª José Pérez Tormo
Barcelona, 2 de noviembre de 2020
Ponente: Mª José Pérez Tormo
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 22/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia n° 18 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Albert Rambla Fabregas, en nombre y representación de Natalia contra Sentencia de fecha 4/12/2019 y en el que consta como parte apelada Segundo .
SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: "ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por DÑA. Natalia cotra D. Carlos José , debiéndose establecer las siguientes medidas respecto de las partes y el/los hijo/s común/es de ambas: 1.- No procede acordar nada respecto de la potestad parental, guarda y visitas del menor Evelio . 3.- Se fija como pensión alimenticia a cargo de Carlos José a favor de su hijo/a, la cantidad de 250€ al mes para cada uno de su/s hijo/ s, a abonar a DÑA. Natalia , de forma anticipada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la demandada, con obligación de actualización cada primero de año, en lo sucesivo, con el IPC de cataluña del ejercicio anterior, siempre que el índice sea positivo o en su defecto en un 1%. 3.-Las actividades extraescolares y los gastos exraordinarios que generen los hijos será abonadas conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia. 4.- No procede la condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y a las comunes por mitad.".
TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 27/10/2020.
CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Recurre la Sra. Natalia la sentencia de primera instancia que ha regulado las medidas relativas a los hijos de la pareja estable que formaron las partes relativas a la contribución alimenticia a cargo del padre, pero considera que, conforme a lo previsto en el Reglamento Europeo 2201/2003 carece de competencia internacional para regular las cuestiones relativas a la potestad parental y guarda y custodia del hijo menor de edad Evelio , que vive en Bolivia al cuidado de sus abuelos maternos, por lo que no ha regulado tales medidas.
Alega la recurrente que no es de aplicación el Reglamento 2201/2003 sino el Convenio de La Haya 1996, que despliega sus efectos erga omnes, por lo que solicita que a ella se atribuya el ejercicio de la potestad parental del hijo menor Evelio , que sigue viviendo en Bolivia con los abuelos maternos.
El Sr. Segundo que fue declarado en rebeldía en la primera instancia procedimental no ha hecho manifestación alguna al recurso.
El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.
 SEGUNDO.- COMPETENCIA.
En el presente caso tenemos que tener en cuenta que Evelio , el hijo menor de edad de las partes nunca ha residido en España. Reside en Bolivia con la abuela materna. Bolivia no es parte del Convenio de la Haya de 1996, contrariamente a lo que afirma el recurso.
Es aplicable el Reglamento 2201/2003 de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental y ello aun cuando el menor no tenga su residencia habitual en un Estado miembro. No es aplicable el art. 61.
La demandante reside en España. Los Tribunales Españoles no son competentes según el art. 8 del Reglamento ya que el menor no tiene su residencia habitual en España.
Tampoco es competente según el art. 12 del Reglamento.
El art. 12,4 del Reglamento dispone que "Cuando el menor tenga su residencia habitual en el territorio de un tercer Estado que no sea parte contratante del Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, se presumirá que la competencia basada en el presente artículo es en beneficio del menor, en especial cuando un procedimiento resulte imposible en el tercer Estado de que se trate".
Pero el procedimiento se ha tramitado en rebeldía del demandado. La competencia de los tribunales españoles no ha sido por tanto aceptada por el demandado. No podemos declarar la competencia de los Tribunales españoles al amparo del artículo 12 del Reglamento ( STJUE C215/15 DE 21-10-2015).
Por tanto, según las normas de competencia del Reglamento, no resulta competente ningún Estado miembro lo que nos lleva a aplicar la cláusula residual del art. 14 que nos remite a las normas internas de cada Estado, es decir, a las normas de competencia de la LOPJ. El art. 22 quater de la LOPJ según redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio dispone que "los Tribunales españoles serán competentes: d) En materia de filiación y de relaciones paterno-filiales, protección de menores y de responsabilidad parental, cuando el demandante sea español o resida habitualmente en España o, en todo caso, al menos desde seis meses antes de la presentación de la demanda". El inciso final del precepto es incomprensible y carece de sentido, pero en cualquier caso la demandante reside en España y ello determina la competencia de los tribunales españoles para adoptar medidas de responsabilidad parental.
TERCERO.- GUARDA Y CUSTODIA Y EJERCICIO DE LA POTESTAD PARENTAL.
La guarda y custodia del hijo común Evelio debe atribuirse a la madre, quien de forma delegada en la abuela materna del menor en Bolivia, la está ejerciendo.
Asimismo debe atribuírsele el ejercicio de la potestad parental.
De conformidad al criterio del TSJC en sentencia de fecha 1-12-2016 "la potestad parental es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad... Así se pronuncia el art. 236-2 CCCat cuando dice que la potestad parental es una función inexcusable que, en el marco del interés general de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo".
El Código Civil de Cataluña en su art. 236-10, prevé la posibilidad de atribuir el ejercicio de la potestad parental a uno de los progenitores en caso de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro, y así se ha de acordar en este caso, pues consideramos que la ausencia del padre en la vida del menor, tal como alega la recurrente, quien ha acreditado que el hijo menor de las partes vive en Bolivia al cuidado de la abuela materna, a quien remite periódicamente diferentes importes económicos para atender las necesidades alimenticias del menor por lo que el ejercicio de la potestad parental sea ejercido exclusivamente por la madre.
El demandado no ha comparecido en autos. No ha sido hallado en primera instancia a pesar de las múltiples actuaciones efectuadas en su búsqueda, y no podemos, por tanto, conocer sus intenciones para con su hijo, ni la intervención que ha tenido en su vida. Si consta acreditada por el contrario, la asunción de la responsabilidad parental por parte de la madre, hoy recurrente.
No se niega la eventual capacidad que pueda tener el progenitor en el futuro para ejercer una potestad parental cuya titularidad mantiene y que podrá solicitar le sea rehabilitada, si demuestra que su interés y cumplimiento de las obligaciones que ello comporta.
TERCERO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.
FALLO
Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Natalia contra la sentencia de fecha cuatro de diciembre de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, debemos revocarla y acordamos atribuir la guarda y custodia y el ejercicio de la potestad parental del hijo común de las partes Evelio a la madre, Sra. Natalia
No se hace expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.
Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.
También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.
El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.
Lo acordamos y firmamos.
Los Magistrados :
Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento
de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.
Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales)