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  • 08/04/2021
  • SENTENCIAS
  • Autor: TRIBUNALES
  • Sección: EFECTOS ECONÓMICOS
  • Categoría: Vivienda familiar atribución
vivienda familiar, continuación del ocupante ya extinguido el derecho de uso; ejecución conforme a título; no procede desahuciar a quien es cotitular; proceden medidas de administración

Y ello nos conduce a la estimación del recurso, con lógica revocación del auto apelado, para dejar sin efecto la ejecución despachada, si bien sin restaurar en el presente en el uso a la ejecutada, toda vez que el derecho del recurrido, tras haber expirado el tiempo amparado en la atribución tan repetida, es ahora de igual condición que el de la recurrente, razón por la cual, es criterio común en el foro en supuestos de ausencia de hijos menores, y de no concurrir circunstancia que aconseje una atribución exclusiva, establecer una alternancia al uso, en evitación de que, en conciencia de ambos consortes la legitimidad del uso, por tener igual derecho a ello uno y otro titular, se trate por uno de imponer al otro la perpetuación de la conjunta cohabitación, en un momento en que resulta incompatible con el estado propio del divorcio, que conlleva separación de cuerpos.

ANTECEDENTES.- En Sentencia dictada en el proceso de familia se atribuyó el uso de la vivienda familiar a la esposa, por dos años o hasta que se liquide la sociedad de gananciales; y el liquidar, se adjudica la vivienda en condominio y por mitad a los litigantes.

      El Juzgado, a instancia del no ocupante, acuerda y ratifica en el procedimiento de oposición, el lanzamiento de la ocupante.

      La sala lo revoca y remite a las partes al procedimiento oportuno, aunque no restaura a la ejecutara en la posesión del inmueble.

      OBJETO DE DEBATE.- Es la falta de título ejecutivo de desahucio o lanzamiento y el abuso en el uso de la vivienda familiar, cuando ha quedado desafectada del artículo 96 Cc. y no se han tomado medidas de administración.

      REGULAR EL USO SIN ABUSOS.- Surge esta necesidad de.-

      - la doctrina del TS sobre el derecho de uso de los bienes en comunidad, en concreto cuando se trata de vivienda, y estudia el derecho de posesión, que solo admite que sea plural excepcionalmente ( Artículo 445 CC y la TS nº 861/2009 de 18 de enero de 2010).

      - y, por lo tanto, la necesidad de modulación de tal uso conjunto (TS Sentencia 23 de marzo de 1991); por excluyente; según naturaleza del bien, por la situación de un uso promiscuo, fuente de conflictos y discordias; con la fijación de pautas; con regulación por habitaciones concretas o por reparto y según cuota, en modo sucesivo y cronológico....

      - en todo caso, se debe establecer un modo de administración que permita evitar abusos que se haya planteado a debate art. 1.715.3 de la L.E.C.

      Pero en el caso, del TITULO EJETUTIVO resulta.-

      - nada regula sobre su uso una vez liquidado el bien.

 

      - la ejecución es un procedimiento con mecanismos de defensa limitados (auto cita Auto nº 519/2012 de 7 de mayo de 2012), en el que hay se trata de cumplir estrictamente lo dispuesto en la sentencia; la ejecución en sus propios términos como parte de la tutela judicial (STC 20 de junio de 1.988; STC 15/1986 de 31 enero, y de 4 de octubre de 1990, STC 148/1989 , F.J. 2º), STC 167/1987 , F.J. 2º)". 

   SIN PREVISION EJECUTIVA NO CABE LANZAMIENTO.-

      El Auto no contiene previsión de lanzamiento para cuando termina el periodo de los dos años de uso, ni tampoco atribuye alternancia que vincule a la salida y subsiguiente entrega de la vivienda.

 

      En el supuesto concreto que se enjuicia, en ausencia de alternancia en el uso, la única consecuencia derivada del transcurso del plazo señalado a la atribución no puede ser otra que la de recuperar el titular dominical la facultad de ocupación, la que en caso de copropiedad correspondería por igual a cada uno de los condóminos, sin que legitime sin más al desahucio de persona con derecho semejante.

      ... la satisfacción de la pretensión del ex marido ejecutante debió obtenerse, en coyuntura de desacuerdo y al margen de un proceso de familia en fase de ejecución, en el ordinario correspondiente; o en la liquidación de sociedad legal de gananciales por los cauces de los artículos 806 y siguientes de la L.E.Civil; o en el proceso de división de cosa común, según el caso.

      NO PROCEDE RESTARURAR LA POSESION.-  Aunque el Auto estima el recurso, no restaura a la ejecutada en el uso; porque, tras haber expirado el tiempo amparado en la atribución tan repetida, es ahora de igual condición que el de la recurrente, razón por la cual, es criterio común en el foro en supuestos de ausencia de hijos menores, y de no concurrir circunstancia que aconseje una atribución exclusiva, establecer una alternancia al uso, en evitación de que, en conciencia de ambos consortes la legitimidad del uso, por tener igual derecho a ello uno y otro titular, se trate por uno de imponer al otro la perpetuación de la conjunta cohabitación, en un momento en que resulta incompatible con el estado propio del divorcio, que conlleva separación de cuerpos.

     Téngase, en cuenta dice el Auto, que el juez puede incluso de oficio apreciar la concurrencia de los defectos procesales del artículo 559 de la L.E.Civil , cuando el título ejecutivo en virtud del cual se despachó ejecución es una sentencia de condena firme ( artículo 517.2.1 de la LEC ), ya que los presupuestos de ejecución de sentencia son materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, y así parece entenderlo el propio artículo 559.3 de la LEC cuando se refiere a la "nulidad radical" (absoluta o de pleno derecho) del despacho de la ejecución por no contener la sentencia pronunciamiento de condena.

 

      Otro argumento en apoyo de esta tesis, deriva de la aplicación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que contempla el artículo 24.1 de la Constitución que encierra, como última exigencia, que el fallo judicial se cumpla, lo que es traducido por el artículo 18.2 de la L.O.P.J ., cuando señala que " las sentencias se ejecutaran en sus propios términos" y por el artículo 207.3 de la L.E.Civil , al expresar que "las resoluciones firmes pasan en autoridad de cosa juzgada y el tribunal del proceso en que hayan recaído deberá estar en todo caso a lo dispuesto en ellas" (principio de la cosa juzgada formal).

      De hecho, la exesposa ha presentado una demanda de juicio ordinario junto con medidas cautelares interesando que la misma permanezca en el domicilio que fue familiar hasta la extinción del condominio existente sobre la misma, desconociendo esta Sala si existe resolución al respecto.

      En atención a lo expuesto, debe estimarse el motivo de apelación ya que la sentencia de Divorcio no contiene pronunciamiento de condena al desalojo, por lo que la petición vulnera por exceso el título que se pretende ejecutar. No es necesario para la efectividad del título el lanzamiento porque el título no regula el uso de la vivienda por parte de los copropietarios que deberán resolver todas las cuestiones relativas a la administración posesión y disposición del bien común conforme a las reglas de la copropiedad, art. 392 y siguientes.”

     NOTA MIA.- Es evidente la necesidad de que en las demandas planteemos al juzgado la regulación de medidas de administración para cuando se temporaliza el derecho de uso de la vivienda familiar, por ejemplo, el periodo de transición en supuestos en que se acuerda la custodia compartida. Es muy problemático que ese derecho quede sin la previsión de una medida de administración como es la alternancia, la distribución de la superficie o incluso alguna medida compensatoria.


 

      Audiencia Provincial Civil de Madrid

      Sección Vigesimocuarta

      C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

      Tfno.: 914936211

      37007750

      N.I.G.: 28.079.00.2-2019/0179332

      Recurso de Apelación 1134/2020 SECCIÓN REFUERZO NEG. 2 TFNO. 91 493 01 85

      O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid

      Autos de Pieza de oposición a la ejecución 136/2019-0001

      APELANTE: Dña. GERTRUDIS

      PROCURADOR Dña. MARIA DOLORES ARCOS GOMEZ

      APELADO: D. CASIO

      PROCURADOR D. ERNESTO GARCIA-LOZANO MARTIN

      Ponente: Ilma. Sra. DOÑA MARIA SERANTES GOMEZ

      A U T O Nº 28/2021

      Magistradas:

      Ilma. Sra. D ª Emelina Santana Páez

      Ilma. Sra. Dª María Jesús López

      Ilma. Sra. Dª María Serantes Gómez

      En Madrid, a 21 de enero de 2021

      La Sección Vigesimocuarta Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Señoras Magistradas expresadas al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Pieza de oposición a la ejecución 136/2019-0001, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid, seguidos entre partes, como apelante Dña. GERTRUDIS, representada por la procuradora Dña. MARIA DOLORES ARCOS GOMEZ y, como parte apelada D. CASIO representado por el procurador D. ERNESTO GARCIA-LOZANO MARTIN.

      Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA SERANTES GOMEZ

      HECHOS

      La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

      PRIMERO. - Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid, en fecha 27 de abril de 2020 se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

      “Se acuerda, desestimar la oposición a la ejecución formulada por la procuradora Sra. Arcos Gómez, en nombre y representación de Dª GERTRUDIS.

      Requiérase a la ejecutada para que en el plazo de tres días abandone el domicilio que fue conyugal. Transcurrido dicho plazo, si la parte ejecutada no lo hubiere desalojado, se procederá al lanzamiento de la misma si así lo interesare la ejecutante.

      No procede la imposición de costas del presente incidente a ninguna de las partes.

      Los plazos indicados en la presente resolución empezarán a computarse desde el día siguiente al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales”.

      SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dña. GERTRUDIS que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección.

      TERCERO: Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 14 de enero de 2.021.

      CUARTO: Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

      RAZONAMIENTOS JURIDICOS

      PRIMERO.- Frente al Auto de fecha 27 de Abril de 2020 del Juzgado de 1ª Instancia nº 28 que desestimó la oposición formulada por la Procuradora Dª. Dolores Arcos Gómez en nombre y representación de Dª. GERTRUDIS, acordando requerir a la ejecutada para que en el plazo de tres días abandonara el domicilio que fue conyugal con apercibimiento de lanzamiento si transcurrido dicho plazo la parte ejecutada no lo hubiere desalojado, sin imposición de costas del incidente, presenta recurso de apelación la en su día ejecutada.

      Se denuncia con amparo en el Art. 559, 3 LEC nulidad radical del despacho de ejecución por no haberse extinguido el derecho de uso del domicilio familiar, dado el tenor de la Sentencia dictada por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial el día 10 de abril de 2013 en procedimiento de modificación de medidas, por lo que será en el momento en el que la vivienda se liquide cuando cese la posibilidad de uso del inmueble común por la ejecutada.

      Además, con cita de jurisprudencia, denuncia falta de competencia funcional y objetiva, pues el uso del inmueble tras cesar la atribución acordada en el procedimiento de divorcio se regula por las reglas de la copropiedad, por lo que corresponde a la jurisdicción civil resolver sobre la cuestión planteada.

      Y por último cuestiona el recurso el pronunciamiento relativo al desalojo de la vivienda, por tratarse de acto material de ejecución contradictorio con el título ejecutivo, que no contenía ningún pronunciamiento de condena, ni por tanto previsión para el desalojo de la vivienda.

      La representación procesal de D. CASIO se opone al recurso.

      SEGUNDO.- Como resulta de la documental aportada, y no se cuestiona en la alzada, la Sentencia de 10 de abril de 2013, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento de modificación de medidas nº 756/2011, limitaba la atribución del uso de la vivienda ganancial en favor de la Sra. Herrero hasta que “esta se liquide”.

      Y como indica la resolución objeto de recurso “la liquidación efectiva de la sociedad de gananciales se produjo por Sentencia de 2 de marzo de 2017 y posterior Auto de 7 de abril de 2017, confirmada por Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de enero de 2019, adjudicándose ambas partes la vivienda al 50%. “

      Es por tanto cuestión nuclear del presente litigio determinar si el derecho de uso que ya como copropietaria ostenta la ahora apelante, puede ser limitado por medidas ejecutivas en base a titulo judicial que resolvió en su día sobre la cuestión con amparo en el Art. 96 CC.

      TERCERO- Con la perspectiva expuesta, ha de tenerse presente que de acuerdo con el Artículo 445 CC "la posesión como hecho no puede reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisión", si bien como mantiene la Sentencia nº 861/2009 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 2010, de tal precepto “no debe deducirse que siempre que exista condominio, se produce una coposesión, sino que se trata de una excepción que justifica la posesión plural sobre una misma cosa. El de la copropiedad es el único supuesto permitido en el Código para el caso en que dos o más personas ostenten la posesión conjunta sobre una misma cosa, pero ello no excluye la existencia de precario cuando se haya cedido dicha posesión por parte de uno de los copropietarios sin contraprestación o a título gratuito y de favor.”

      Respecto a la modulación de tal uso conjunto dice la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1991 como sigue: “ ...Si bien el art. 394 del C.C . no condiciona el uso de la cosa común por cada condueño nada más que a que dicho uso no impida a los copartícipes a usarla según su derecho, lo que, en principio, implica un uso solidario y no en función de la cuota indivisa de cada uno, ello no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que será siempre que lo permita la naturaleza de la cosa común, lo que no ocurre, cuando, como en el caso a que se refiere este recurso, se trate de vivienda o chalé, pues el uso indiscriminado y promiscuo por todos los condueños (que además están enemistados), aunque sea con carácter temporal hasta que se lleve a efecto la disolución de la comunidad, supondría la creación de una previsible fuente de conflictos y discordias, que ninguna norma jurídica puede propiciar o fomentar, por lo que ha de entenderse que la sentencia recurrida no ha aplicado correctamente el art. 394 del C.C ., no porque haya declarado el derecho del actor a usar del chalé, que le es innegable, sino por haberlo hecho de manera indiscriminada y sin fijación de pautas que permitan el uso del chalé, a los hermanos litigantes, eliminando en la mayor medida de lo posible los inevitables conflictos y problemas de tan anómala convivencia, como puede ser determinar en fase de ejecución de sentencia cuáles son las habitaciones concretas del chalé que, en proporción a su cuota, tiene derecho a usar el actor, aquí recurrido, o bien a opción de los condueños por mayoría de cuotas, establecer y regular un sucesivo y cronológico uso exclusivo de la totalidad del chalé por cada uno de los condueños, por meses sucesivos (uno cada uno), y todo ello, con carácter temporal y provisional, hasta que se produzca la ya acordada disolución de la comunidad mediante venta en pública subasta del inmueble litigioso. Por todo lo cual, procede estimar el motivo en el sentido que acaba de expresarse.

      Quinto: El acogimiento del motivo primero y único en el sentido que acaba de decirse, con la consiguiente estimación del recurso, obliga a esta Sala a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, conforme preceptúa el núm.3 del art. 1.715 de la L.E.C ., lo que ha de hacerse modificando parcialmente la sentencia recurrida, en el único sentido de que para que pueda tener lugar el uso del chalé común por parte del demandante don Rubén habrá de determinarse, en fase de ejecución de sentencia, cuales son las habitaciones concretas del chalé que, en proporción a su cuota, tiene derecho a usar y ocupar dicho demandante, o bien, a opción de los condueños por acuerdo de la mayoría de cuotas, establecer y regular un excesivo y cronológico uso de todo el chalé por cada condueño, por meses sucesivos (uno cada uno), y ambas opciones, con carácter temporal y provisional, hasta qué se lleve a efecto la ya acordada disolución de la comunidad mediante la venta en pública subasta del inmueble litigioso; procediendo mantener subsistente el pronunciamiento de la sentencia recurrida, relativo a la disolución de la comunidad; sin expresa imposición de costas de ninguna de las instancias, ni de las de este recurso, y debiendo devolverse á la recurrente el depósito que constituyó.”

      Aplicando lo expuesto al caso de autos resulta que el inmueble cuyo desalojo se pretende es copropiedad de los en su dia cónyuges, tras la liquidación del régimen económico matrimonial, y es claro que el titulo cuya ejecución se pretende nada regulaba sobre su uso una vez liquidado.

      Como ya decía el Auto nº519/2012 de la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de 7 de mayo de 2012 “

      SEGUNDO.- Dado el tipo de proceso en el que nos encontramos, de ejecución de título judicial, en el que vienen limitados los mecanismos de defensa, pues no es un proceso de plena cognitio, es conveniente con carácter previo puntualizar que la ejecución de las sentencias y demás resoluciones ejecutivas, como ya ha señalado esta Sala en anteriores y numerosas ocasiones, ha de dirigirse estrictamente al cumplimiento de lo dispuesto en las mismas, es decir, a dar cumplimiento integro al contenido del título judicial, realizándose los actos ejecutivos necesarios para obtener la satisfacción del acreedor, y por tanto a que se observen en sus propios términos, desde luego siempre y cuando el condenado no haya procedido a su cumplimiento voluntario, en tal sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de junio de 1.988 nos dice que:

      "Este Tribunal ha tenido ya ocasión de afirmar en varias ocasiones (entre otras, SSTC 32/1982 de 7 junio , 67/1984 de 7 junio , 109/1984 de 26 noviembre y 176/1985 de 17 diciembre ) que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende también el derecho a que el fallo judicial se cumpla, habiendo configurado la ejecución de las resoluciones judiciales firmes como un derecho fundamental de carácter subjetivo incorporado al art. 24.1 CE ."

      El obligado cumplimiento de lo acordado por los Jueces y Tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional es una de las más importantes garantías para el funcionamiento y desarrollo del Estado de Derecho [ STC 15/1986 de 31 enero )", en idéntico sentido la Sentencia de 4 de octubre de 1990 nos dice que:

      "A este respecto, reiteradamente ha venido declarando este Tribunal que el derecho a la ejecución de las sentencias en sus propios términos forma parte del art. 24.1 CE (entre otras muchas, STC 148/1989 , F.J. 2º). Si así no fuera, las decisiones judiciales y los derechos que en ellas se reconocen no serían otra cosa que meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna ( STC 167/1987 , F.J. 2º)".

      TERCERO.- La sentencia de divorcio que se ejecuta, más allá de limitar en el tiempo la atribución del uso del domicilio familiar a favor de la ex esposa, no contiene previsión, al término del periodo de los dos años conferidos, de lanzamiento, en cuanto literalmente no lo expresa, ni tampoco atribuye alternancia que vincule a la salida y subsiguiente entrega de la vivienda al ex esposo.

      Ha de tenerse en consideración que en sede de un proceso de familia, de divorcio de los litigantes en este caso, la atribución en sentencia del uso de la vivienda familiar, con independencia de cuál sea su naturaleza, privativa, ganancial o mixta, se efectúa siempre en base a presupuestos genéricos y no específicos, a fines de mero asentamiento tras la ruptura, con carácter temporal en todo caso, y sin conferir al ocupante superiores derechos de los que deriven de su título de ocupación.

      En el supuesto concreto que se enjuicia, en ausencia de alternancia en el uso, la única consecuencia derivada del transcurso del plazo señalado a la atribución, no puede ser otra que la de recuperar el titular dominical la facultad de ocupación, la que en caso de copropiedad correspondería por igual a cada uno de los condóminos, sin que legitime sin más al desahucio de persona con derecho semejante, sea quien resulto a la sazón beneficiaria de la atribución de uso, sea otra diversa partícipe de la titularidad, por lo que la satisfacción de la pretensión del ex marido ejecutante debió obtenerse, en coyuntura de desacuerdo, ya al margen de un proceso de familia, divorcio en fase de ejecución, en el ordinario correspondiente, ya en uno de liquidación de sociedad legal de gananciales por los cauces de los artículos 806 y siguientes de la L.E.Civil , ya de división de cosa común, según el caso.

      Y ello nos conduce a la estimación del recurso, con lógica revocación del auto apelado, para dejar sin efecto la ejecución despachada, si bien sin restaurar en el presente en el uso a la ejecutada, toda vez que el derecho del recurrido, tras haber expirado el tiempo amparado en la atribución tan repetida, es ahora de igual condición que el de la recurrente, razón por la cual, es criterio común en el foro en supuestos de ausencia de hijos menores, y de no concurrir circunstancia que aconseje una atribución exclusiva, establecer una alternancia al uso, en evitación de que, en conciencia de ambos consortes la legitimidad del uso, por tener igual derecho a ello uno y otro titular, se trate por uno de imponer al otro la perpetuación de la conjunta cohabitación, en un momento en que resulta incompatible con el estado propio del divorcio, que conlleva separación de cuerpos.

      Téngase en consideración que el juez puede incluso de oficio apreciar la concurrencia de los defectos procesales del artículo 559 de la L.E.Civil , cuando el título ejecutivo en virtud del cual se despachó ejecución es una sentencia de condena firme ( artículo 517.2.1 de la LEC ), ya que los presupuestos de ejecución de sentencia son materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, y así parece entenderlo el propio artículo 559.3 de la LEC cuando se refiere a la "nulidad radical" (absoluta o de pleno derecho) del despacho de la ejecución por no contener la sentencia pronunciamiento de condena.

      Otro argumento en apoyo de esta tesis, deriva de la aplicación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que contempla el artículo 24.1 de la Constitución que encierra, como última exigencia, que el fallo judicial se cumpla, lo que es traducido por el artículo 18.2 de la L.O.P.J ., cuando señala que " las sentencias se ejecutaran en sus propios términos" y por el artículo 207.3 de la L.E.Civil , al expresar que "las resoluciones firmes pasan en autoridad de cosa juzgada y el tribunal del proceso en que hayan recaído deberá estar en todo caso a lo dispuesto en ellas" (principio de la cosa juzgada formal).

      Se ha incurrido en este caso en un exceso por extensión, en cuanto la sentencia de divorcio firme de fecha 10 de octubre de 2.006 , no contiene condena alguna para la ex esposa de realizar los actos que intereso el ejecutante al interpelar judicialmente.

      No existe aquí título de ejecución, o mejor dicho, existiendo, la pretensión deducida en la demanda ejecutiva no viene amparada por el título en que se funda, ni ninguna otra que no esté expresamente contemplada allí, y por lo tanto, el respeto a la cosa juzgada formal impide que pueda darse por vía de ejecución de sentencia cosa distinta de la otorgada por el fallo de la sentencia firme, no siendo de recibo incurrir, reiteramos, en dichos excesos por extensión.”

      En el mismo sentido Auto nº 544/2020 de 25 de septiembre de 2020, de esta Sección al resolver Recurso de Apelación nº 185/2020, que dice así : “puesto que el derecho de uso ha concluido, siendo ambos copropietarios, no existe título alguno que ejecutar en este proceso. Bien pudieron las partes pactar la forma de administración del proindiviso una vez liquidado el patrimonio ganancial, No lo hicieron así, por lo que a falta de acuerdo, deberá ser en el procedimiento declarativo que ya han entablado donde se decida el régimen de uso del bien común.

      La Sra. GERTRUDIS ocupaba la vivienda como titular del derecho de uso atribuido en un procedimiento matrimonial. Cesado el derecho por liquidación del haber ganancial, ninguno de los copropietarios tiene un derecho preferente a ocupar el que fue domicilio familiar, sin que la ejecución de un procedimiento de familia pueda ir más allá del título que se ejecuta.

      De hecho, la Sra. GERTRUDIS ha presentado una demanda de juicio ordinario junto con medidas cautelares interesando que la misma permanezca en el domicilio que fue familiar hasta la extinción del condominio existente sobre la misma, desconociendo esta Sala si existe resolución al respecto.

      En atención a lo expuesto, debe estimarse el motivo de apelación ya que la sentencia de Divorcio no contiene pronunciamiento de condena al desalojo, por lo que la petición vulnera por exceso el título que se pretende ejecutar. No es necesario para la efectividad del título el lanzamiento porque el título no regula el uso de la vivienda por parte de los copropietarios que deberán resolver todas las cuestiones relativas a la administración posesión y disposición del bien común conforme a las reglas de la copropiedad, art. 392 y siguientes.”

      Por lo expuesto debe estimarse el recurso, sin perjuicio de las acciones que en los términos analizados jurisprudencialmente, por toda Sentencia nº 158/2015 de la Sección 14.ª de esta Audiencia Provincial de 8 de junio de 2015, puedan ejercitarse a fin de evitar que el derecho que corresponde al ahora apelado carezca de efectividad.

      Procede por lo expuesto el pronunciamiento que consta en el fallo de la presente resolución, sin que haya lugar a pronunciamiento en las costas de la instancia, que no se reclaman en vía de recurso, al apreciarse dudas de derecho dada la jurisprudencia que cita la resolución de instancia.

      CUARTO.- Dados los términos imperativos del apartado 2ª del Artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no cabe pronunciamiento en costas de esta segunda instancia.

      Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

      PARTE DISPOSITIVA

      Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Dolores Arcos Gómez en nombre y representación de Dª. GERTRUDIS frente al Auto de fecha 27 de Abril de 2020 del Juzgado de 1ª Instancia nº 28 dictado en procedimiento ETJ 136/2019 a que este rollo se contrae, sin imposición de las costas de esta alzada y devolución del depósito constituido para recurrir.

      En consecuencia, estimando la oposición formulada por la Procuradora Dª. Dolores Arcos Gómez en nombre y representación de Dª. GERTRUDIS frente al Auto de fecha 21 de octubre de 2019 del Juzgado de 1ª Instancia nº 28 queda el mismo sin efecto, sin pronunciamiento en las costas del incidente.

      Contra este auto no cabe recurso.

      Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

      Así, por este nuestro Auto, del que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

      La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

      Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

      Este documento es una copia auténtica del documento Auto dictado en apelación 465 firmado electrónicamente por MARÍA SERANTES GÓMEZ (PON), EMELINA SANTANA PAEZ, MARIA JESÚS LÓPEZ CHACÓN