ANTECEDENTES.-

El Juzgado lo establece hasta el momento de su venta o de la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales.
La sala revoca la sentencia y fija en una alternancia de 6 meses.

USO DE LA VIVIENDA CON HIJOS MAYORES DE EDAD.-

niega la atribución del uso hasta la liquidacion ganancial o venta del inmueble.

1.    el derecho de uso no se puede establecer en base a criterios genéricos
2.    la vivienda no representa, respecto a los hijos, ninguna ventaja sobre cualquier otra.
3.    las dimensiones de la vivienda ahora son excesivas, por reducción del número de convivientes.
4.    no concurre ninguna circunstancia que justifique una mayor protección de la esposa.
5.    se evitan abusos y conductas obstruccionistas derivadas del uso exclusivo.
6.    no existen hijos menores.
7.    y la exesposa conviviente dispone de ingresos periódicos, estables y suficientes.

DEL QUANTUM DE LOS ALIMENTOS (6 y 12 meses).-
 Procede la temporalización porque.-
2.    la obligación alimenticia (142 Cc) esta sujeta a la formación del alimentista.
3.    debieron haber terminado ya sus estudios (edades de 27 y 22 años), aunque hay que tener en cuenta la búsqueda de empleo.
4.    quedan amparados, para luego de la extinción, por la acción de alimentos entre parientes, ajena al marco de la crisis, familiar de frente a ambos progenitores.
5.    no existe incongruencia cuando se modula el petitum ("iura novit curia").
6.    se aplica la proporcionalidad teniendo en cuenta las necesidades exclusivas de los alimentistas; sin que el grado de minusvalía, que es muy ligero, afecte a la cuantía de sus necesidades.
7.    "el mero hecho de disponerse de superior caudal y medios no impone sin más elevar las aportaciones de no justificarlo ni el nivel de vida de la familia, del que se ha hecho participe a los hijos, ni las necesidades de estos, que son el techo último de los alimentos...
8.    La obligación de contribuir proporcionalmente a los alimentos es de ambos progenitores.

NOTA MIA.- se pueden obtener dos conclusiones, coherentes con la doctrina que sostiene que cuando se cumple la mayoría los alimentos son "auxilios económicos" de carácter social y solidario; mientas, cuando se trata de menores de edad, responden al ejercicio de la patria potestad o sea más ámplios y más imprescindibles.-
- los alimentos son para mientras se adquiere la formación con un fin laboral; o sea, no cuando se prolonga la formación con otras finalidades, porque de ser así no se podría anticipar la extinción de este derecho.
- el techo de los alimentos son las necesidades del alimentista; o sea, la proporcionalidad se ha de ponderar con necesidades de carácter esencial del beneficiario.

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
    C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
    37007740 
    N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0178712
    Recurso de Apelación 700/2020 SRA. HERNÁNDEZ
    O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia n° 22 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 821/2018
    Apelante/Demandado: D°. ELEUTERIO
 Procuradora: Dª. Carmen Catalina Rey Villaverde
    Apelado/Demandante: EUFRASIA
Procuradora: Dª. Mª Pilar Cermeño Roco
    Ponente: Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
    SENTENCIA N° 732/2021
    Magistrados:
    Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. D°. José María Prieto y Fernández-Layos
Ilma. Sra. Dª. Mª del Carmen Rodilla Rodilla
     En Madrid, a 1 de julio de 2.021.
    La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO seguidos bajo el n° 821/2018, ante el Juzgado de Primera Instancia n° 22 de Madrid, entre partes:
    De una como apelante, D°. ELEUTERIO, representado por la Procuradora Dª. Carmen Catalina Rey Villaverde.
    De otra como apelado, Dª. EUFRASIA, representada por la Procuradora Dª. Mª Pilar Cermeño Roco.
    VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Rosario Hernández Hernández.
    I.- ANTECEDENTES DE HECHO 
    PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
    SEGUNDO.- Con fecha 9 de enero de 2020, por el Juzgado de Primera Instancia n° 22 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: “Con estimación de la demanda formulada por el Procuradora Dña María Pilar Cermeño Roco nombre y representación de Dña EUFRASIA frente a D. ELEUTERIO representado por la Procuradora Dña. Carmen Catalina Rey Villaverde , se declara el divorcio del matrimonio celebrado en Madrid el día 4 de octubre de 1986, sin pronunciamiento en costas acordando las siguientes medidas:
    1.– El uso del domicilio familiar sito en la XXX derecha de Madrid , así como el ajuar domestico se atribuye a EUFRASIA hasta la liquidación de la Sociedad de gananciales .
    2.–. Se fija como pensión de alimentos a cargo del padre la cantidad de 1.600 euros mensuales por sus hijos Francisco y Luis , pagaderos en los cinco primeros día de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que la madre designe al efecto, actualizables con arreglo al IPC o índice equivalente de forma anual.
    Tal cantidad se devengará desde la fecha de la interposición de la demanda.
    Los gastos extraordinarios se abonarán por ELEUTERIO en una proporción del 80 % y por EUFRASIA del 20%.
    Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid (artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta XXXXX de este Órgano.
    Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número XXX, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia n° 22 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos XXXX.
    Así mismo deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.
    Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo”.
    TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de EUFRASIA, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.
    De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de EUFRASIA, escrito de oposición.
    Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 22 de junio de los corrientes.
    CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
    II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO 
    PRIMERO.- La representación procesal de EUFRASIA, demandado en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 9 de enero de 2.020, suplicando de la Sala se atribuya el uso del domicilio familiar a uno y otro ex consorte por periodos semestrales, comenzando por EUFRASIA que lo viene utilizando. Postula al tiempo se aminore su contribución a los alimentos de los comunes descendientes PEDRO Y JUAN , mayores de edad, a 300 € al mes para cada uno de ellos, respecto de los 800 € mensuales también para cada uno que se establecen, sufragándose los gastos extraordinarios en que se incurra para ellos al 50 % entre los litigantes, así como limitando su percibo a septiembre de 2.020.
    SEGUNDO.- Por lo que respecta al uso de la vivienda familiar, a la vista de las concretas circunstancias concurrentes en el supuesto sometido a la consideración del Tribunal, es factible anticipar la procedencia de la estimación de la pretensión deducida en lo sustancial, para acordar, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, su atribución a uno y otro litigante por periodos alternativos de 6 mensualidades, comenzando por la ex esposa que lo viene utilizando, hasta el momento de la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron, de la venta del inmueble, o de la división de cosa común, según el caso.
    En efecto, ninguna razón resulta de autos que nos permita considerar el de uno u otro ex consorte interés más necesitado de protección, en ausencia de hijos comunes menores de edad, en practica igualdad de condiciones entre ellos, tanto por edad, como por capacidad para la atención autónoma del propio sustento y ausencia de necesidad perentoria de dar cobertura a la propia de vivienda que cada uno presente precisamente en la familiar, que carece de características especiales, como pudiera ser la supresión de barreras arquitectónicas para su adaptación a posible minusvalía, pudiendo ambos llevarlo a cabo con igual suficiencia y dignidad en cualquier otra, incluso en régimen de alquiler, con sus propios recursos, pues no es preceptivo cubrir la necesidad habitacional en el de propiedad.
    Así las cosas, se considera procedente atribuir, con efectos desde la fecha de la presente resolución, el uso de la vivienda familiar a uno y otro litigante alternativamente por periodos semestrales, a comenzar por la ex esposa que lo viene utilizando, haciéndose cargo cada usuario de los gastos de suministro, mantenimiento y demás derivados de la ocupación en el periodo de empleo, siendo por mitad los inherentes a la propiedad, y todo ello hasta la venta de la vivienda, o hasta la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron, o de la división de cosa común, como se dijo, al no concurrir ninguna circunstancia que aconseje otra cosa ni, reiteramos, por considerar el interés de Dª. EUFRASIA el precisado de mayor protección, cuando menos no lo acredita, evitando comportamientos obstruccionistas a la división que pudiera desplegar el beneficiado en exclusiva con el uso, facilitando así una pronta y fluida liquidación de la sociedad legal de gananciales. Ello por cuanto, insistimos, no existen hijos menores de edad, considerada la naturaleza temporal de repetida atribución, nunca ilimitada en el tiempo, salvo consenso, sobre la base de presupuestos genéricos, que no específicos, de intereses necesitados de mayor protección, con cita de las sentencias del Alto Tribunal de 5 de septiembre de 2.011, 17 de octubre de 2.013, 25 de octubre de 2.016 y 19 de enero de 2.017, así como otras de esta misma Sección, sentencias de 25 de marzo de 2.014, 14 de julio de 2.015 y 30 de septiembre de 2.016 entre otras muchas.
    Dª. EUFRASIA dispone de ingresos periódicos, regulares y estables suficientes a procurarse vivienda en los periodos en que no le corresponda el uso, sin que en el presente medien diferencias significativas, en un momento en el que el inmueble bien puede ser excesivo a una sola persona, cuando en el mismo se alojó en momentos de convivencia pacífica la totalidad de la familia, compuesta por 5 miembros, siendo factible que con el producto de su venta y reparto de precio entre los litigantes, cada uno adquiera otra adecuada a sus actuales necesidades habitacionales, aun de inferiores dimensiones.
    Por las razones expuestas ha de ser revocada parcialmente la resolución disentida en este aspecto relativo al uso de la vivienda familiar, para seguir un sistema de atribución común en el foro en situaciones como la que nos ocupa, donde no quedan hijos menores, en aras a facilitar, reiteramos, una más pronta y fluida liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, o la venta, o división de la cosa común, según el caso, evitando abusos y comportamientos obstruccionistas que pudiera desplegar el beneficiado en exclusiva con la asignación, sin perjudicar ni hacer ilusorios los derechos dominicales del otro ex consorte, también legítimo titular.
    TERCERO.- El segundo de los motivos de recurso ha de obtener igualmente parcial favorable acogida, limitando en el tiempo las pensiones de alimentos a cargo del padre y aminorando la cuantía a 400 € mensuales para cada descendiente, abonables y a actualizar como viene establecido, vinculando a ambos litigantes al pago al 50 % o por mitad, los gastos extraordinarios en que se incurra para los hijos, con efectos esta cuantía que ahora fijamos y aportación a meritados desembolsos extraordinarios, desde la fecha de la presente resolución, rigiendo por consiguiente la medida adoptada en la instancia hasta esta fecha. La pensión para ELEUTERIO tendrá un periodo de percibo de 6 mensualidades, y de 12 la de JUAN , plazos computados desde esta fecha, transcurridos los cuales quedaran automáticamente extinguidas sin necesidad de nueva declaración.
    Hemos de hacer referencia en primer lugar al contenido del artículo 142 del Código Civil, precepto que condiciona los alimentos por educación e instrucción de los alimentistas a que los descendientes no hayan terminado su formación por causa que no les sea imputable.
    En el concreto supuesto que se enjuicia, los hijos comunes PEDRO Y JUAN, a esta fecha han alcanzado unas edades de 27 y 22 años, como respectivamente nacidos a 5 de diciembre de 1.994 y 31 de marzo de 1.999, debiendo a estas alturas haber concluido los estudios de Formación Profesional, Grado Superior que venían cursando, o, cuando menos han dispuesto de tiempo suficiente para ello, lo que nos permite operar la limitación temporal, si bien no a la fecha postulada por el apelante, ya rebasada, e inadecuada por defecto para permitir a los alimentistas preparar su acceso al empleo, o al desempeño o ejercicio de un oficio, empleo o industria con el que atender con suficiencia y dignidad sus propias necesidades en el marco profesional en el que se han formado, para lo cual es modulado el periodo que aquí para cada pensión establecemos.
    Si transcurrido el dicho plazo no se hubiera alcanzado el objetivo previsto por PEDRO Y JUAN, sería ya ello ajeno al marco de familia, a este proceso de divorcio de los progenitores, por más que perdurara la convivencia con la madre, en un momento en el que viene para aquellos admitida con creces la inserción en el mercado laboral, sin que la cobertura de los alimentos en el marco del derecho de familia pueda extenderse indefinidamente, por lo que se considera modulada la limitación que verificamos, sin perjuicio de la posibilidad que asiste a estos descendientes, si después necesitaren alimentos, de ejercitar por si mismos acciones frente a ambos progenitores obligados, y no solo frente al padre, directamente ellos y no a través de su madre como administradora o gestora de negocios ajenos, en el proceso propio correspondiente, artículo 250.8 de la L.E.Civil, ya fuera de este de familia.
    Se ha de observar lo dispuesto en el artículo 152 del Código Civil en sus números 3 y 5, así como, a sensu contrario, el artículo 142 de dicho texto legal, que, como se dijo y reitera, condiciona los alimentos por educación e instrucción del alimentista a que no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.
    Si bien lo aquí acordado no coincide exactamente con lo suplicado por ELEUTERIO, no por ello incurrimos en incongruencia ni ultra ni extrapetita, a tenor del aforismo doctrinal “quien pide lo más, también pide lo menos”, que es lo aquí acontecido, pues solicitada la extinción de la obligación de pago de contribuciones alimenticias a septiembre de 2.020, no hacemos otra cosa que diferirla seis meses y un año en el tiempo desde esta fecha, con mención de lo dispuesto en el artículo 218.1, segundo párrafo, de la L.E.Civil, en cuya virtud, el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes, consagrando el principio “iura novit curia”, así como otro conocido aforismo doctrinal “da mihi factum, dabo tibi ius”.
    En orden a la cuantía de contribución, se reputa más modulado a las concretas circunstancias concurrentes un aporte de 400 € mensuales por hijo, abonables y a actualizar en la forma que viene establecida, con efectos desde la fecha de la presente resolución, observando la doctrina consagrada en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de marzo de 2014, tal y como hemos señalado a partir de sentencia de 13 de mayo de 2.014.
    Dicho aporte es proporcionado a la respectiva capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de los alimentistas, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:
    “Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad”; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe”; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.”
    En efecto, las necesidades de los hijos comunes han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:
    “Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.
    Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.
    Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.”
    No se han acreditado en los autos gastos que correspondan a necesidades exclusivas de los alimentistas diversas de las corrientes y básicas de cualquier persona de sus mismas edades, siendo que los gastos por instrucción y educación acreditados eran módicos, en cuanto se cifraban en el escrito generador del proceso en cuotas de 70 € para JUAN en 10 mensualidades al año, más matricula de 120´50 € de la escuela oficial de idiomas para PEDRO, gastos estos que quedan íntegramente subsumidos en la contribución de 400 € mensuales por hijo que ahora fijamos al padre.
    Hemos considerado igualmente para determinar el aporte los costes meramente nutricionales, los de calzado, vestido, ocio, medico-farmacéuticos en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social o por seguro médico privado de que se pueda disponer por la familia, así como los de alojamiento, si bien estos no son exclusivos de los hijos, puesto que también en los mismos participa la progenitora.
    Si bien se ve afectado PEDRO por un ligero grado de minusvalía, no consta que por tal motivo se incurra para el en gastos más elevados, y lo mismo cabe decir del THDA que padece JUAN, controlado con medicación cuyos importes se enjugan por completo con los 400 € mensuales.
    Por lo que respecta a la capacidad económica del obligado, desde luego su caudal, medios e ingresos, le permiten con regularidad en el tiempo atender la contribución que fijamos sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, por más que en el presente se encuentre en situación de I.L.T., enfermedad común, que, si bien de entidad, no deja de ser una mera incidencia en la vida profesional de cualquier trabajador, y ello por más que en previsiones de futuro la patología le pueda impedir la incorporación a destino en el que generaba superiores retribuciones.
    En otro orden de consideraciones, el mero hecho de disponerse de superior caudal y medios no impone sin más elevar las aportaciones de no justificarlo ni el nivel de vida de la familia, del que se ha hecho participe a los hijos, ni las necesidades de estos, que son el techo último de los alimentos, y que, como se dijo, no son aquí diversas de las de cualquier persona de las mismas edades de PEDRO Y JUAN.
    Por lo demás, EUFRASIA genera igualmente ingresos propios, suficientes y no depreciables, pues se pueden determinar netos y con prorrata de pagas extraordinarias, atendiendo a su declaración del I.R.P.F. correspondiente al ejercicio 2.017, en 1.986´72 € al mes, (documento obrante a los folios 45 y siguientes de autos, al que nos remitimos y daos por reproducido en aras a la brevedad), por lo que ella misma habrá de contribuir proporcionalmente a los alimentos de sus hijos de manera efectiva, no solo con atenciones personales, materiales y directas, sino incluso económicamente, colmando cualquier carencia, si detectare alguna, que quede al descubierto con la aportación del padre, dando cumplimiento efectivo a la obligación que a ella misma viene impuesta en los artículos 110, 143 y siguientes, así como 154, entre otros, del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.
    En lo que respecta a gastos extraordinarios, es lo que procede que cada parte atienda el 50 % o la mitad de los que se generen en la vida de los hijos, habida cuenta la naturaleza de meritados desembolsos, la excepcionalidad con la que se producen, y la suficiencia de ingresos en Dª. EUFRASIA para afrontarlos sin que ello le suponga quebranto económico.
    CUARTO.- Al ser parcialmente estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil.
    QUINTO.- Deberá hacerse devolución del depósito constituido por el apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
    Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.
    III.- F A L L A M O S 
    Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D°. ELEUTERIO frente a la sentencia de fecha 9 de enero de 2.020, recaída en autos de divorcio seguidos contra aquel por Dª. EUFRASIA bajo el número 821/2.018, ante el Juzgado de Primera Instancia número 22 de los de Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO:
    1°.- Se atribuye el uso del domicilio familiar a uno y otro litigante por periodos alternativos semestrales, comenzando por la ex esposa que lo viene utilizando, hasta el momento de la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron, de la venta del inmueble, o de la división de la cosa común, según el caso; el que ocupe la vivienda en cada momento afrontara los gastos de suministro, mantenimiento y demás propios del uso en el periodo de empleo, siendo por mitad los inherentes a la propiedad.
    2°.- D°. ELEUTERIO abonara en concepto de pensiones de alimentos para cada uno de sus hijos PEDRO Y JUAN, la cantidad de 400 € mensuales, 800 € totales al mes, abonables y a actualizar en la forma que viene establecida, sufragándose por mitad o al 50 % entre los litigantes los gastos extraordinarios en que se incurra por los descendientes; tanto la actual cuantía de contribución ordinaria como la aportación a los gastos extraordinarios, desplegaran efectos desde la fecha de la presente resolución, rigiendo por consiguiente lo acordado en la disentida hasta esta fecha.
    3°.- Se limita el percibo de la pensión de alimentos en beneficio de PEDRO al periodo de 6 mensualidades, y la de JUAN  a 6 meses, ambos computados desde la fecha de la presente resolución, transcurridos los cuales, quedaran automáticamente extinguidas sin necesidad de nueva declaración, y sin perjuicio de las acciones que incumban a cada hijo para reclamarlos por si mismo de ambos progenitores obligados en el juicio propio verbal ordinario, al margen de este de familia.
    Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.
    Hágase devolución del depósito constituido por el apelante.
    MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, ...