ANTECEDENTES: La madre solicita del juzgado que se requiera al padre para que no lleve al hijo común a ser vacunado.
    Es el padre quien ostenta la custodia del menor y convive con él.
    El juzgado rechaza la petición de la madre y otorga al padre la decisión de vacunación del hijo bajo los siguientes fundamentos.-
1)    SUSTANTIVOS.-
a)    los arts. 156 y 158 CC, la LO 1/1996 art. 2 , y la STDH de 8 de abril de 2021 que ha declarado que las vacunas “son consideradas seguras y eficaces por la comunidad científica”; que la política sanitaria “busca objetivos legítimos de protección de la salud y los derechos del otro” y que ayudan a conseguir la inmunidad objetiva. Termina exponiendo que, “Falta, en definitiva, la colaboración de la madre para lograr estos objetivos de salud pública, y, en la forma planteada, supone un verdadero desajuste en el ejercicio de la patria potestad, que interfiere de forma absolutamente injustificada en beneficio e interés del menor, que además es favorable a la vacunación”.
b)        TESIS DEL 156 CC. QUE VALIDA DECISION UNILATERAL DEL CUSTODIO.- acoge el argumento del actor, de aplicación del art. 156 in fine pfo 1º, cuyo tenor es: “Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad”, por concurrencia de los siguientes hechos:
i)        la voluntad de vacunarse propio menor.
ii)        la urgencia, dado el comienzo próximo del curso escolar.
iii)        que el padre avisó de ello a la madre.
iv)        que la oposición de la madre solo un argumento dilatorio.
v)        y, que el padre vive con el hijo del que tiene su custodia.
2)    PROCESALES.- la vía procesal es el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria, si bien la "oposición" y el "petitum" han de ser precisos por exigencias de tutela.
3)    DE HECHO.-
a)    la oposición de la madre no es tal, sino mas bien pide una suspensión a expensas de que se sepa más sobre las consecuencias, negativas o no, de la vacuna, por ello es de carácter indefinido e impreciso.
b)    el juzgado valora el riesgo, propio y ajeno del entorno.

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9
GIJON
AUTO: 00414/2021
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA Nº 1, PLANTA 3, MÓDULO D. GIJÓN.
Teléfono: 985171006, Fax: 985357679
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JGI
Modelo: N37190
N.I.G.: 33024 42 1 2021 0007992
X25 INTERVENC JUDIC DESAC EJERCICIO PATR POTESTAD 0000663 /2021-3
Procedimiento origen:    /
Sobre OTRAS MATERIAS
DEMANDANTE D/ña. XXX
Procurador/a Sr/a. ANA ISABEL DE CASTRO MALDONADO
Abogado/a Sr/a. XXX
DEMANDADO D/ña. XXX
Procurador/a Sr/a. MARIA CRISTINA GONZALEZ LONGO
Abogado/a Sr/a. ROSA MARIA VILLAREJO ALONSO
AUTO Nº 414/2021
Juez/Magistrado-Juez
Sr./a: MARIA DEL CARMEN BLANCO ALONSO.
En Gijón, a 24 de septiembre de 2021
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: La representación procesal de Doña XXX solicita se requiera a Don XXX para que no lleve al menor XXX al centro de vacunación a recibir la vacuna del Covid. Del escrito se ha dado traslado al progenitor y al Ministerio Fiscal que se oponen a la solicitud, habiendo también sido explorado el menor, quedando los autos vistos para dictar resolución.
RAZONAMIENTOS JURIDICOS
PRIMERO: El artículo 158.6 del Código Civil en su redacción actualizada por la reciente LO 8/24 de 4 de Junio, de protección integral a la infancia y adolescencia  frente a la violencia, establece que “El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará: 6º.- La suspensión cautelar en el ejercicio de la patria potestad y/o en el ejercicio de la guarda y custodia, la suspensión cautelar del régimen de visitas y comunicaciones establecidos en resolución judicial o convenio judicialmente aprobado y, en general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas.
En caso de posible desamparo del menor, el Juzgado comunicará las medidas a la Entidad Pública.
Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso judicial o penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria, en que la autoridad judicial habrá de garantizar la audiencia de la persona menor de edad, pudiendo el Tribunal ser auxiliado por personas externas para garantizar que pueda ejercitarse este derecho por sí misma.»
La Ley Orgánica 1/96, de 15 de enero, establece en su artículo segundo como principio general informador de la misma, la primacía del interés del menor sobre cualquier otro interés aún perfectamente legítimo que pudiera concurrir, lo que asimismo se reitera en su artículo once a propósito de los principios rectores de la actuación de los poderes públicos, y ello en conjunción con la moderna doctrina procesalista, que establece que la tutela cautelar no constituye una finalidad en sí misma, sino que se halla necesariamente vinculada a la sentencia que pueda dictarse en el proceso principal, por la función de asegurar su efectividad práctica, conforme a La Ley Orgánica 8/2.015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y la reciente Ley Orgánica 8/2.021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y adolescencia frente a la violencia.
Dispone el artículo 156 del Código Civil que “La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso  social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad (Sic.) En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro. En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro. Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio”.
SEGUNDO: Solicita Doña XXX mediante escrito carente de los mínimos requisitos legales y procesales exigidos por nuestro ordenamiento jurídico, se requiera a Don XXX para que no lleve al hijo común de ambos menor de edad, XXX, al centro de vacunación a recibir la vacuna del Covid como medida cautelar al amparo del artículo 158 Código Civil, “hasta que esta cuestión se dirima judicialmente”.
Se opone Don XXX mediante escrito en forma, alegando inadecuación de procedimiento en primer lugar, para pasar a entrar en el fondo del asunto de forma subsidiaria y pormenorizada, solicitando se le atribuya a él la facultad de decidir sobre la vacunación de su hijo de acuerdo a todos los fundamentos de hecho y de derecho alegados.
El menor XXX (nacido el 30/12/2.006), en su exploración judicial realizada de forma reservada, expresó su voluntad de recibir la vacuna del Covid.
El Ministerio Fiscal expone, de forma rotunda y fundamentada, su oposición a la solicitud, basada en razones que califica de ambiguas, especulativas y carentes de una mínima justificación, obteniendo el efecto contrario al alegado por ella misma, al poner en riesgo al menor demorando su vacunación (y a todas las personas que lo rodean) ya que la indicación de vacunación a mayores de 12 años ha sido establecida por las autoridades sanitarias en beneficio de la sociedad. Tribunales como el de Derechos Humanos (sentencia 8 de abril de 2021) han declarado que las vacunas “son consideradas seguras y eficaces por la comunidad científica”; que la política sanitaria “busca objetivos legítimos de protección de la salud y los derechos del otro” y que ayudan a conseguir la inmunidad objetiva. Termina exponiendo que, “Falta, en definitiva, la colaboración de la madre para lograr estos objetivos de salud pública, y, en la forma planteada, supone un verdadero desajuste en el ejercicio de la patria potestad, que interfiere de forma absolutamente injustificada en beneficio e interés del menor, que además es favorable a la vacunación”.
TERCERO: Efectivamente y como alega Don XXX, la solicitud de Doña XXX adolece de los mínimos requisitos exigidos en cualquier procedimiento civil para darle trámite, concurriendo además una clara inadecuación de procedimiento, pues no nos encontramos ante el tan utilizado artículo 158 del Código Civil pues ningún peligro o riesgo existe para el menor (más al contrario, su demora entraña un riesgo para éste), sino que en todo caso, la cuestión sería una discrepancia en el ejercicio de la patria potestad a dirimir a través del procedimiento de jurisdicción voluntaria regulado al efecto, que es el que, en definitiva, se ha incoado en este Juzgado. Así las cosas, aún entendiendo que efectivamente concurre la excepción alegada, en interés y beneficio del menor se pasa a resolver entrando en el fondo del asunto.
Partiendo de que tanto las autoridades sanitarias españolas (y europeas) como la Organización Mundial de la Salud recomiendan la administración de la vacuna Covid-19 ante la situación de pandemia mundial en la que estamos inmersos y a partir de los doce años en el caso de España, no cabe duda de que el interés y protección del menor Carlos pasa por acoger las recomendaciones de las autoridades, especialistas y profesionales en la materia, respetando asimismo la voluntad del menor, que en diciembre cumplirá 15 años, quien ha manifestado de forma clara a esta Juzgadora su voluntad de recibir la vacuna. Asimismo, y como dice el Ministerio Fiscal “Lo que propone (la solicitante) no es tanto que no se vacune su hijo, sino que se suspenda la vacunación a expensas de que se aclare si va a tener o no  consecuencias negativas, no porque puede afectar a su salud, sino porque “no están claras las consecuencias que puede tener la vacuna”, sin precisar hasta cuándo va a durar esta incertidumbre, ni las razones de tal aserto acudiendo a los profesionales de referencia en el sistema sanitario y a fuentes de información fiables. Lo que está haciendo es lo que la norma (artículo 158 CC, que se cita por la madre en el escrito inicial) trata que no se produzca: poner en situación de riesgo a su hijo demorando la vacunación para la que ya había sido citado, al ser mayor de 12 años; riesgo extensible a la madre (desconocemos si se ha vacunado), a sus compañeros de clase, sus amigos, incluso para el profesorado”. Sostener que se desconoce el beneficio que proporciona  la vacuna, y pretender que se puede desautorizar judicialmente el juicio científico de las autoridades sanitarias, que las considera seguras y eficaces (como lo fueron vacunas anteriores: rubeola, poliomielitis, sarampión, etc.), carece de fundamento. Tribunales, como el de Derechos Humanos (sentencia A mayor abundamiento, y como dice Don XXX, en el presente cabría la aplicación del artículo 156 in fine del primer párrafo que dice “Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad”, como es la presente de pandemia sanitaria mundial, máxime cuando son las autoridades sanitarias asturianas las que proceden a citar a las personas mediante sms (menores desde que se aprobó su vacunación a partir de 12 años), como ocurrió en este caso, con la celeridad que exigía para conseguir que el curso escolar comenzara con la mayor parte del alumnado vacunado; de manera que en ningún caso se puede afirmar que Don XXX “ha solicitado una cita para vacunar al menor”, o que “está actuando claramente de espaldas a la madre”, sin  olvidar que el menor reside con su padre aquí en Gijón, quien ostenta la guarda y custodia, de manera que por lógica es al padre al que se dirige el Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA) en esta cuestión y éste (XXX) le comunicó a Doña XXX la cita en cuanto la recibió, que no su hijo XXX como al menos manifestó a esta Juzgadora el menor. A mayor abundamiento, no se puede prescindir del hecho de que la solicitante no da argumento alguno que justifique su oposición, que tampoco es tal.
Por último, se acogen, en definitiva, en su totalidad los argumentos esgrimidos por el Ministerio Fiscal en su informe así como por el padre, Don XXX, en su respectivo escrito, que se dan por reproducidos en aras a la brevedad.
Conforme a todo lo expuesto, contando con el previo informe favorable del Ministerio Fiscal, procede en interés y beneficio del menor, conceder la facultad de decisión sobre la vacunación de su hijo menor XXX a su padre, Don XXX.
CUARTO: No procede efectuar especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en autos en atención a la materia que nos ocupa.
PARTE DISPOSITIVA
SE CONCEDE la facultad de decisión sobre la vacunación de su hijo menor XXX (nacido el 30/12/2.006), a su padre, Don XXX.
Notifíquese la resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución cabe interponer Recurso de Apelación, en el plazo de veinte días a partir del siguiente al de su notificación.
Así lo acuerda, manda y firma SSª. Doy fe.
La MAGISTRADA-JUEZ    EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,