ANTECEDENTES.- Se cuestiona que se condene al padre a pagar en exclusiva los alimentos cuando.-
La empresa en la que él trabaja permanece bajo su continuidad en la exploración.
Con los beneficios de esa empresa se estaban pagando los cuantiosos gastos de colegio el hijo.
Se atribuye la custodia compartida.
Peo la madre también trabaja actualmente y tiene ingresos.

PROPORCIONALIDAD SIGNIFICA QUE AMBOS PROGENITORES ESTAN OBLIGADOS AL PAGO DE ALIMENTOS, bajo los siguientes argumentos.-

- La custodia compartida supone la multiplicación del gasto.
- La falta de prueba de los respectivos medios permite resolver vía presunciones.
- Son criterios legales la proporcionalidad en los obligados y las necesidades del alimentista. (CC 146 y 147).
- La "necesidad" es un concepto relativo, a) vinculado al caudal y nivel económico del (de los) alimentante; b) modulable en función de esa capacidad.

CRITERIOS SOBRE EL CONCEPTO DE ALIMENTOS.-
   a) comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral (142 y 154 CC).
    b) corresponde a ambos progenitores, (110 , 143 , 144 y 154 CC).
    c) cada progenitor habrá de contribuirán cantidad proporcional a sus respectivos recursos (145 CC.).
    d) Caso de custodia monoparental  habrá de computarse la dedicación personal (103 y 1.438 CC.).
   e) la cuantía  ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y las circunstancias de la familia (93 , 145 , 146, 1.319 , 1.362 y 1.438 CC).

ALIMENTOS HIJOS MENORES vss MAYORES DE EDAD.- No corresponden a los alimentos entre parientes. Co tiene carácter de subsidio (154.1º del CC) complementado por la disponibilidad de medios del progenitor obligado, sino que atiende a un criterio posibilista o de optimización, lo que significa que compromete la totalidad de los medios económicos a su disposición, dado que el deber del progenitor alcanza a la mayor satisfacción de las necesidades del hijo. (TS 12/02/2015: responden al principio de solidaridad familiar, con fundamento en el artículo 39.1 y 3 CE , de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). Al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

EN EL CASO: LOS HIJOS SON ACREEDORES DEL ESFUERZO COMUN DE LOS ALIMENTANTES.-
No aparecen acreditados los ingresos del padre, que si se presumen suficientes por razones históricas, para asumir los gastos del colegio.
No se ha señalado pensión compensatoria a favor de la esposa, pero eso no la excluye de la obligación alimenticia.
Ella tiene ingresos, como mediadora inmobiliaria, indeterminados pero con presunción de solvencia por su nivel de vida (se ha comprado un coche muy costoso).
En suma, la diferencia, incluso desproporcionada, de ingresos no excluye del pago de los alimentos al ser los hijos beneficiarios del esfuerzo común de los progenitores.
Impone la asunción del coste del colegio en un 80% al padre y un 20% a la madre. 

    Id. Cendoj: 18087370052021100040
    ECLI: ES:APGR:2021:347
    ROJ: SAP GR 347/2021
    Órgano: Audiencia Provincial
    Sede: Granada
    Sección: 5
    Nº de Resolución: 47/2021
    Fecha de Resolución: 05/02/2021
    Nº de Recurso: 264/2020
    Jurisdicción: Civil
    Ponente: FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ
    Procedimiento: Recurso de apelación
    Tipo de Resolución: Sentencia
    Idioma:
    Español
                                        
    AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
    SECCIÓN QUINTA
    ROLLO Nº - AUTOS Nº
    JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
    ASUNTO:
    PONENTE SR. D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
    S E N T E N C I A N Ú M. 47/2021
    ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ
    En la Ciudad de Granada, cinco de febrero de dos mil veintiuno.
    La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación el recurso de apelación Nº 264/20 , dimanante de los autos de Divorcio con número 548/18. Interpone recurso D. Cesareo, representado por Procuradora Sonia Beatriz Arellano de Teba. Comparece como apelada DÑA. Genoveva, representada por Procuradora Alicia Luna Bravo, siendo parte el Ministerio Fiscal.
    ANTECEDENTES DE HECHO
    PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 13/01/20, en cuya parte dispositiva se acuerda : " Tribunales Dña. Sonia Beatriz Arellano de Teba en representación de D. Cesareo, contra Dña. Genoveva y en consecuencia: de Que debo declarar y declaro judicialmente la DISOLUCION POR DIVORCIO del matrimonio formado por D. Cesareo y Genoveva con todos los efectos inherentes a ello, referidos tanto a la revocación de todos los poderes y consentimientos que hubieran otorgado los cónyuges entre sí, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. Se establecen las siguientes medidas:1º) El ejercicio de la patria potestad se atribuye de forma compartida a ambos progenitores D. Cesareo y Dña. Genoveva. Se establece un régimen de guarda y custodia compartida de ambos progenitores D. Cesareo y Dña. Genoveva, respecto a los hijos menores que tienenen común Fernando y Edemiro , que se desarrollará en los términos previstos en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta sentencia: El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.1- A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, los menores convivirán siete días naturales (de lunes a domingo, ambos incluidos) con cada progenitor, debiendo trasladarse los mismos al domicilio del progenitor a quien corresponda dicho periodo. Siendo el lunes el día de cambio de los menores; el progenitor que los tenga en su compañía los dejará en la parada del autobús del colegio en DIRECCION000 por la mañana y el otro progenitor los recogerá por la tarde en la citada parada. Y así sucesivamente de forma alternada. Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega del niño, lo dejará en el domicilio del otro.2- Respecto de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano los menores disfrutarán la mitad de las mismas con cada progenitor. En defecto de acuerdo, le corresponderá elegir periodo de vacaciones a D. Cesareo en los años pares, y a Dña. Genoveva los años impares. La facultad de elección de periodo vacacional se ejercerá mediante comunicación fehaciente al otro progenitor, mediante correo electrónico o burofax. La facultad de elección que se ha indicado, deberá ejercerse por el progenitor al que le corresponda ese año, con al menos tres meses de antelación a la fecha en que comienza el periodo de vacaciones, y si no lo hace, entonces el otro progenitor podrá elegir el periodo vacacional. Los periodos de vacaciones se dividen de la siguiente forma: Vacaciones de Navidad.- El primer periodo comprenderá desde el inicio de las vacaciones escolares y hasta el día 30 de diciembre, a las 20 horas. El segundo periodo comprenderá desde el día 30 de diciembre a las 20 horas, y hasta el día inmediatamente anterior al comienzo de las clases .b) Semana Santa.- El primer periodo comprenderá desde el inicio de las vacaciones escolares y hasta miércoles Santo, a las 20 horas. El segundo periodo comprenderá desde el miércoles Santo, a las 20 horas, y hasta el día inmediatamente anterior al comienzo de las clases. c) Vacaciones de verano.- Estas vacaciones, a los efectos que nos ocupan, se consideran comprendidas entre el 1 de julio y el 31 de agosto, quedando el tiempo vacacional restante sometido al régimen de custodia compartida operante. Así pues, corresponde a cada progenitor disfrutar de sus hijos por quincenas alternas durante los meses de julio y agosto, es decir: o Primera quincena: del 1 al 15 de julio o Segunda quincena: del 16 al 31 de julio o Tercera quincena: del 1 al 15 de agosto o Cuarta quincena: del 16 al 31 de agosto 2º) Alimentos: Salvo el importe correspondiente al pago del colegio privado de los menores DIRECCION001, que deberá ser abonado en su integridad por el padre D. Cesareo, cada progenitor deberá mantener y atender a los gastos de los menores durante el tiempo que convivan con él, además de satisfacer los gastos extraordinarios por mitad (50%), en los términos establecidos en el Fundamento de Derecho Quinto de esta sentencia. No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas. "
    SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día .
    TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
    Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Sánchez Gálvez quien expresa el parecer del Tribunal.
    FUNDAMENTOS DE DERECHO
    PRIMERO.- Con el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Cesareo se impugna el pronunciamiento de la sentencia de divorcio que, estableciendo el régimen de custodia compartida sobre los dos hijos tenidos con Dª Genoveva, de 11 y 13 años de edad, le atribuye el pago en exclusiva del colegio privado - DIRECCION001-, que asciende a la fecha de la sentencia a 172000 ¤ por curso, aduciendo como motivos de impugnación que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, y en concreto:
    * Que los niños estudian en dicho colegio desde los tres años y no desde hace tres años.
    * Que desde que se separaron se ha hecho cargo del pago, pero no porque tenga mayor capacidad económica que Dª Genoveva, sino porque ésta se ha negado a pagar, y él ha tenido que pedir un préstamo para hacer frente al pago.
    * Que trabajaban juntos en la empresa de buceo " DIRECCION002", pero ella ha dejado de hacerlo desde la separación, habiendo constituido otra empresa con un socio " DIRECCION003.", que media en la venta de viviendas de lujo en DIRECCION004, percibiendo en las últimas nóminas 2300 ¤ mensuales, más comisiones del 3% por venta, con una media de 1'5 viviendas al mes, mientras que él, según la autoliquidación de IRPF del ejercicio de 2018, tiene unos ingresos de 30725 ¤ anuales, sin que concurra la situación de desequilibrio que sustenta la decisión de la sentencia apelada, porque se tiene en cuenta que no se documenta la situación de la empresa " DIRECCION002", pero no que tampoco se documenta la de " DIRECCION003.".
    * Que por el viaje de buceo al Mar Rojo con sus hijos no ha pagado más que los 1120 ¤ justificados, porque se trata de una modalidad "live on bord", compartiendo alojamiento a pensión completa en un barco con otros buceadores, que tramita a través de agencias relacionadas con su empresa, por lo que no constituye signo de alto nivel de vida como se concluye en la sentencia.
    Considera, por tanto, infringido el art. 146 del Código Civil , alegando además que no se puede considerar una necesidad de los menores que ese sea el colegio al que deban asistir, y no otro público o concertado, por lo que interesa la revocación de la sentencia, interesando que se deje sin efecto ese pronunciamiento y que "se imponga la obligación de pago del colegio privado DIRECCION001 a ambos progenitores por mitad.
    La apelada se opone al recurso, alegando que la sentencia no incurre en error en la valoración de la prueba ni en la aplicación del derecho, y pone el énfasis en que el apelante ha defendido que obtiene distintas cifras de ingresos, desde los 1000 ¤ al mes hasta los que asume en su recurso de 31381 ¤ anuales, que suponen 2615 ¤ al mes, habiendo quedado acreditado la desproporción entre sus ingresos y los del apelante.
    SEGUNDO .- Teniendo en cuenta que la pretensión deducida ante esta Sala es la de que se imponga la obligación de pago del colegio privado DIRECCION001 a ambos progenitores al cincuenta por ciento a cada uno, hemos de partir del presupuesto de que se asume la continuidad de los menores en dicho centro educativo privado, a pesar de la referencia en el recurso de apelación a que podrían asistir a un colegio público o concertado, en lo que subyace, por tanto, la consideración de que entre ambos progenitores puede asumirse esa carga, evidentemente muy cualificada, entre las concernientes a la obligación de prestar alimentos a sus hijos, concretamente en lo que se refiere a la educación de los mismos, de modo que la cuestión litigiosa se centra en su distribución entre ambos y no en su exclusión.
    Y en este sentido la Sala considera que ello refuerza la corrección del razonamiento central de la Juez de Instancia con arreglo al cual, habiendo generado la explotación de la empresa de buceo " DIRECCION002" rendimientos suficientes para mantener un nivel de vida acomodado al matrimonio y sus hijos, pudiendo afrontar desde esa posición el pago del alto coste del colegio privado referido, siempre superior a los 16000 ¤ por curso; en la medida en que, tras el divorcio, dicha empresa sigue siendo explotada, pero ahora en exclusiva, por el apelante Sr. Cesareo, habrá que presumir que sigue proporcionando rendimientos suficientes para que los progenitores no se planteen el cambio de colegio, lo que, como se ha dicho, responde a la propia pretensión del apelante, por lo que habrán de ser bastantes para sufragar en buena medida el gasto que ello comporta, sin perjuicio de que haya de tenerse en cuenta la multiplicación del gasto que entraña la separación de los progenitores, singularmente cuando se instaura el régimen de custodia compartida, que exige la disponibilidad de sendas viviendas perfectamente adaptadas para acoger a los menores por parte de ambos; pero considerando también que no se acredita que dicha explotación haya devenido menos rentable o ruinosa, ni pueda inferirse ello de la autoliquidación de IRPF, puesto que a falta de prueba sobre la contabilidad de la empresa y el destino de sus beneficios, impide conocer si se han atribuido a reparto entre los partícipes o a otra finalidad.
    No obstante, como se ha dicho, el pronunciamiento impugnado ha de enmarcarse en el ámbito del régimen de los alimentos debidos de los hijos menores de edad, y venimos diciendo que el art. 146 del Código Civil proclama que la cuantía de los alimentos y, por ende, la de la contribución al pago de los conceptos que los integran será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; y el art. 147 precisa que los alimentos, en los casos a que se refiere el artículo anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente, según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.
    La exégesis de ambos preceptos permite afirmar que el concepto de necesidad es relativo y se vincula distributiva y armoniosamente con la situación económica del alimentante. De no estimarse así, sería suficiente establecer una especie de mínimo vital de subsistencia (con factores de corrección aplicables a situaciones o gastos excepcionales) y atender cuantitativamente al mismo, prescindiendo de la mayor o menor fortuna del obligado. La aplicación del criterio normativo de proporcionalidad significa, por tanto, que aquella necesidad ha de modularse tomando en consideración el nivel económico de los padres, porque no otra cosa cabe entender de la previsión de aumento o reducción de la pensión para los casos de variación de la fortuna del obligado, que establece el art. 147. Y, a ello ha de añadirse que la obligación de prestar alimentos no resulta divisible por partes iguales, sino que debe repartirse entre ellos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como dispone el art. 145 del Código Civil .
    En conclusión, la interpretación de la regulación normativa de la materia de que se trata proporciona los siguientes criterios:
    a) los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 142 y 154 del Código Civil .
    b) la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores, como claramente se desprende de los artículos 110 , 143 , 144 y 154 del Código Civil .
    c) cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos, como resulta del artículo 145 del Código Civil .
    d) en la contribución correspondiente al progenitor que ostente la guarda y custodia del menor habrá de computarse el trabajo que deba dedicar a su atención y cuidado, según cabe inferir de lo establecido por los artículos 103 y 1.438 del Código Civil .
    e) la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y las circunstancias de la familia, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 93 , 145 , 146, 1.319 , 1.362 y 1.438 del Código Civil ".
    Por otra parte, el concepto de necesidad del hijo menor de edad, con respecto a la obligación de manutención que concierne al progenitor ejerciente de la patria potestad, no es coincidente con el que reporta el art. 146 del CC en materia de derecho de alimentos entre parientes, porque, como proclama amplísima jurisprudencia, la obligación de prestar manutención, propia del deber contemplado por el art. 154.1º del CC , no se limita estrictamente al concepto de mero subsidio, complementado por la disponibilidad de medios del progenitor obligado, sino que atiende a un criterio posibilista o de optimización, lo que significa que compromete la totalidad de los medios económicos a su disposición, dado que el deber del progenitor alcanza a la mayor satisfacción de las necesidades del hijo; pues, como establece el T. Supremo en sentencia 12 de febrero de 2015 , "se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención".
    Con arreglo a tales premisas, lo que tenemos que plantearnos es si lo razonado en la sentencia y hasta ahora ratificado en lo que atañe a los rendimientos que presumiblemente proporciona la explotación de la referida empresa de buceo justifica que el pago de los gastos del colegio deba asumirse en exclusiva por parte del apelante, cuando lo cierto es que, como mantiene éste en su recurso, que siendo cierto que no se ha acreditado documentalmente el resultado de la explotación de dicha empresa, lo mismo ocurre con la de intermediación inmobiliaria " DIRECCION003." que explota la Sra Genoveva; y que si se presume un buen nivel de vida al Sr. Cesareo teniendo en cuenta ese viaje de buceo al Mar Rojo, también puede presumirse solvencia a la apelada en consideración al modelo de vehículo que ha adquirido (Ranger Rover Evoque) tras la separación, teniendo en cuenta además la prueba directa de cobro de nóminas por importe de 2300 ¤ mensuales, de suerte que, aun presumiendo que los ingresos del apelante sean mayores y concurra desequilibrio entre ambos cónyuges, no traducido en pensión compensatoria, ello no tiene por qué comportar la exclusión de la apelada de contribuir, en proporción a los medios de que dispone, a sufragar este gasto educacional tan cualificado en cuya continuidad ambos progenitores coinciden, puesto que ella no impugna la sentencia en lo que se refiere a este pronunciamiento ni propone alternativa alguna; y venimos sosteniendo, por otra parte, que con arreglo al precepto legal citado, el hecho de que un progenitor obtenga ingresos superiores al otro, incluso cuando sean desproporcionadamente elevados, no exime a éste de la obligación exigible respecto a los hijos, puesto que éstos han de beneficiarse, conforme al principio de su superior interés, del esfuerzo conjunto de los progenitores, lo que no ocurre si todo el gasto lo soporta uno cuando la otra disfruta igualmente de disponibilidad para hacer frente al mismo, de manera que ha de considerarse más ajustado a la proporcionalidad entre los medios de que disponen el apelante y la apelada que D. Cesareo soporte el 80 % del pago del colegio, y Dª Genoveva el 20%.
    TERCERO .- No se imponen las costas del recurso, en aplicación del art. 398.2 de la LEC , y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por el recurrente.
    Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
    FALLAMOS
    Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Cesareo, se revoca la sentencia de 10/2020, de 13 de enero, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION004 únicamente en lo que se refiere al pronunciamiento de que el importe correspondiente al pago del colegio privado de los menores DIRECCION001, deberá ser abonado en su integridad por el apelante, que queda sin efecto, y en su lugar, se establece que el importe del pago de dicho colegio lo asumirá el apelante en un 80% y el 20% restante Dª Genoveva.
    No se imponen las costas del recurso de apelación y devuélvase el depósito constituido para recurrir.
    Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
    MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 004518 utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo "Concepto" que se trata de un recurso seguido del código "04"/"06" y "Recurso Extraordinario por infracción procesal"/"Recurso de Casación", de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.
    Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
    DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN
    En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 47/21 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE , 204.3 y 212.1 LEC , se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.
    EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA