EL NUEVO PARADIGMA.-
La sentencia hace un estudio paralelo de la norma estatal y de la norma del Ccat., con especial referencia a la nueva doctrina del TS que aplica la Convención. (art. 1.2 y 12 de la Convención, Preámbulo y nuevos arts. 255 y 271 C.c. de la Ley n. 8/2021 y Exposición de Motivos y art. 226-1 CCCat en la nueva redacción del Decreto-ley n. 19/2021).
Declara que el objetivo es que las personas con discapacidad han de poder ejercer todos los derechos humanos y libertades fundamentales plenamente y sin discriminación, en condiciones de igualdad, mediante apoyos y salvaguardas y respetando la voluntad, deseos y preferencias del afectado. Sin imposición de conductas. Porque no se trata de buscar un nivel de capacidad socialmente aceptable, ni de hacer comparaciones, sino de respetar la capacidad natural que todos tenemos con un trato en igualdad, derribando barreras, o sea, sin referencias comparativas.
    2. EL TRATAMIENTO DE LA VOLUNTAD, DESEOS Y PREFERENCIAS
Ese es el nuevo paradigma, e incluso cuando el cargo del tutor sea de representación se habrán de deducir de la trayectoria vital del afectado.
Y reitera la doctrina el TS de que el término "atender" a tales deseos no es seguir un dictado (art. 249 C.c. similar a los  arts. 226-2.4 y 226-4.1 CCCat..
Y la respuesta, que debe ser personalizada, debe concretar de un modo personalizado las distintas situaciones.
De ello que no se pueda imponer un tratamiento de una adición si el afectado no lo desea.
(Términos de la Convención de Nueva York, de los nuevos arts. 249 y 282 del C.c. y de los nuevos arts. 226-2.4 y 226-4.1 CCCat.
    3. ACTIVIDADES BÁSICAS, INSTRUMENTALES Y COMPLEJAS
A la hora de CONCRETAR, las medidas tienen que tener en cuenta los "funcionamientos" y los "menoscabos". Hay medidas que requieren una resolución judicial y otras solo administrativa. Y la aceptación voluntaria de la medidas conlleva el archivo y seguimiento de los servicios sociales.
Seguidamente la Sala 

Hay que distinguir:
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A- ABVD -> actividades básicas de la vida diaria... levantarse, acostarse, realizar el aseo personal, vestirse, comer por sí mismo, caminar. Hay personas que no son conscientes de estos funcionamientos o de que sufren limitaciones respecto al estándar. El individuo no gestiona sus funcionamientos y lo ha de hacer la sociedad, en términos de asegurar una mínima calidad de vida.
    La asistencia, medida de apoyo se centrará en garantizar los derechos, en el arrendamiento de servicios de terceros y en la determinación del lugar de residencia de la persona afectada, de sus cuidadores y de los convivientes en su caso (tarea en las que le será difícil evitar la asignación de funciones de representación).
 B.- AIVD -> actividades instrumentales de la vida diaria (AIVD) ...  limpiar, lavar, cocinar, hacer las compras, manejar dinero, desplazarse por la calle, utilizar los transportes, hacer gestiones, ir al médico o controlar la medicación. Hay personas que no son conscientes de estos funcionamientos o de que sufren limitaciones respecto al estándar y, como en las ABVD, si su capacidad es la medida de su libertad, no alcanzan a saber que pueden “hacer” o “ser”. Sin embargo, quien fue capaz para estas actividades y las ha perdido y quien concibe sus funcionamientos queriendo asumirlas, debe recibir los apoyos necesarios. En estos casos, descritos los menoscabos, corresponde al juez determinar la tarea del asistente. Pero si la persona afectada, sin caer en situaciones indignas (riesgo para la vida no asumido, deterioro grave de salud no buscado de propósito, etc.) o que perjudiquen a terceros (síndrome de Diógenes, peligro de incendio, etc.) no incluye entre sus funcionamientos los referidos a estos ámbitos, parece que habrá de respetarse su capacidad y libertad.
    La traducción jurídica de la atención de estas necesidades supone que el asistente aconseje el lugar de residencia del asistido, la contratación de sus cuidadores, las reglas de convivencia con otros convivientes, sustente la contratación de servicios de tercero, instruya en el manejo del dinero de bolsillo, apoye y complete la realización de gestiones (de salud, administrativas, económicas), siempre acompañando al interesado (incluso para otorgar poderes) y solo atribuyendo el juez funciones representativas cuando conste una falta de perseverancia o una carencia de fuerza de voluntad que la persona discapacitada admita que le perjudica y acepte el apoyo, o, en otro caso, si las limitaciones a la libertad que se puedan imponer son aceptables (igual que con cualquier otro ciudadano) en el seno de una sociedad democrática (cfr. art. 5.1,e CEDH).
C.- AAVD -> Actividades avanzadas de la vida diaria... engloban las de ocio y tiempo libre, la actividad laboral, la de participación social (en la familia, en la comunidad), la actividad educativa y cultural (asumiendo en igual medida su responsabilidad). El alcance de los funcionamientos, respecto a la persona discapacitada, en estos ámbitos ha de ser definido en el proceso judicial conforme a los deseos y expectativas del afectado. Hay personas que no contemplan algunas de ellas y aunque socialmente pueda sufrir rechazo toda persona que no quiere trabajar u ocuparse (voluntariado), que presenta rasgos misántropos, que prescinde en su vida de aspectos educativos y culturales, ello no autoriza para imponer conductas (aunque es lícito hacer ver al discapacitado, según su alcance, sus compromisos sociales, no se le pueden imponer conductas). Si con personas sin discapacidad estas opciones se admiten, no podemos imponer a los discapacitados un estándar distinto, de modo que no podemos obligarles a trabajar, a participar en la sociedad, a ocupar su tiempo libre, a tener interés por la cultura. Sólo en la medida en que el propio interesado así lo contemple y en la medida en que lo reclame (conforme a su capacidad, como medida de su libertad) se pueden establecer apoyos o como parte de una terapia sobre la que no hay capacidad de querer. Si la postura reacia, negacionista, alcanza riesgos de afectar a la dignidad de la persona o alguno de sus derechos fundamentales, es posible plantearse, de oficio, como hicimos respecto a las ABVD y a las AIVD, una medida de apoyo. Siempre podrá ser ésta la de asesoramiento o acompañamiento para la toma de nuevas decisiones.
    La asistencia supone en las AAVD, apreciado el deseo, voluntad y carencia de apoyo, sostener de forma consensuada al asistido en estos ámbitos: facilitar el trabajar, ocuparse el tiempo libre, socializarse, aprender, votar. Para actividades jurídicas complejas (testar, contraer matrimonio, etc.) parece mejor remitir a las reglas específicas sobre capacidad matrimonial y sobre intervención notarial.
    En suma, si la capacidad es la medida de la libertad y de la voluntad y el afectado realmente no puede “hacer” o “ser” en alguna de las actividades básica, instrumentales o avanzadas, de lo que se trata no es de prever apoyos para que consiga algo que, externamente, configuramos como manifestación de la libertad, sino de prestar, en las ABVD, por un esencial principio de dignidad de las personas, las ayudas y medios que sean necesarios para que pueda descansar, estar protegido, limpio, nutrirse y pueda deambular. En las AIVD y en la AAVD los apoyos no se fijan con base en la libertad (o que la persona discapacitada no se configura), ni por igualar su situación con la de las personas supuestamente “sanas”, sino en la medida que los reclame como “funcionamientos”. En el modelo social, el apoyo pasa por permitir a estas personas contribuir a la sociedad en la misma medida que el resto de las personas sin discapacidad, en función de la necesaria inclusión y aceptación plena de su diferencia, por la titularidad que ostenta, como persona, de los derechos fundamentales básicos.
    Si los funcionamientos no existen o no surgen, se debe respetar la situación, salvo que haya un riesgo de afectar a la dignidad de la persona o a alguno de sus derechos fundamentales, o de causar daño a tercero. Ante la configuración de aspiraciones de difícil asunción, el asistente debe promover un proceso de reflexión con la persona afectada, intentando hacerle ver las dificultades de su alcance y/o de las limitadas o inexistentes medidas de apoyo para lograrlas o reducirlas.
    4. LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA
    Hay que deducir de las pruebas practicadas los “funcionamientos” de y sus “menoscabos”.
    Sufre esquizofrenia (con periodos de descompensación) y lleva una vida en la que atiende suficientemente a sus ABVD, pero presenta dificultades en las AIVD y en las AAVD: no maneja bien sus ingresos, no se desenvuelve bien con las gestiones administrativas, no trabaja ni presenta aptitudes para buscar y mantener un empleo, presenta una baja participación social (en la familia, en la comunidad), no muestra perseverancia en la formación para la búsqueda de un empleo.
    El informe médico forense practicado en instancia recoge la falta de adherencia de la paciente a los tratamientos y su incompetencia en el ámbito de toma de decisiones sobre su salud y en la administración patrimonial y recomienda el ingreso en un centro especializado para el tratamiento y estabilización de la drogodependencia (aspecto en el que no responde a una conformación clara de la voluntad).
    La psiquiatra que lleva desde 2010 a la paciente, refleja que se trata de una paciente crónica, con muchas dificultades para la autogestión y el manejo de su vida prácticamente en todos los ámbitos.
...
Estima la Sala que necesita apoyos en los ambitos personal y patrimonial. El control económico, en el sentido proyectivo de que la fundación, a través del uso del dinero de bolsillo y con la administración su pensión.
    5. EL ALCANCE DE LA MEDIDA DE APOYO EN LO PERSONAL
Acuerda la Sala que el control patrimonial la puede ayudar al control del consumo e drogas. Y que las medidas pueden llegar a ampliarse en ciertos casos hasta a su internamiento para su desintoxicación, lo que se podría valorar en ejecución de sentencia, en un centro de larga estancia, aun en contra de la supuesta “voluntad” manifestada por la afectada.
    6. LA CONCRETA “INTITULACIÓN” DE LA MEDIDA DE APOYO
Tanto la norma catalana ((art. 226-7 CCCat según el Decreto-Ley 19/2021) como la Ley estatal (Ley 8/2021, de 2 de junio, art. 268 del nuevo C.c.) fija que las medidas de apoyo adoptadas judicialmente se revisarán, en todo caso, ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir una modificación de dichas medidas...
El cargo, que no hay que confundirlo con la medida de apoyo, se conforma como propio de una asistencia.
Por lo tanto, la sentencia resuelve asignar a la fundación que ejerce el cargo el control de una cantidad de dinero de bolsillo (inicialmente, de 150 euros al mes) y velará por la progresiva asunción de las funciones de gestión por ella. Y aclaramos que las funciones de apoyo se ejercerán conforme a las previsiones de la asistencia catalana en vigor, debiendo rendir cuentas anualmente. La medida se revisará a los tres años.

Sección n° 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
    Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
    TEL.: 938294459
    FAX: 938294466
    EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
    N.I.G.: 0801942120198261692
    Recurso de apelación 250/2021 -F
    Materia: Proceso especial de apoyos a personas en ejercicio de su capacidad
    Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia n° 58 de Barcelona
Procedimiento de origen:Juicio verbal especial sobre capacidad 1621/2019
...
    SENTENCIA N° 550/2021
    Barcelona, 15 de septiembre de 2021
Magistrados:
    D. Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
    Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
    Dª Mª José Pérez Tormo
    Rollo de Apelación n.: 250/2021
    Objeto del recurso: pretensión de apoyos a la recurrente solo para aspectos médicos y de designa de un tutor especializado
    Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba
    ANTECEDENTES DE HECHO
    1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
    El día 19 de noviembre de 2019 el Ministerio Fiscal presentó demanda en la que pone de manifiesto las dificultades de la fundación tutora para aplicar un plan de trabajo, por la  negativa de xxx a usar los recursos de desintoxicación y pide que se amplíe la declaración de incapacidad a los aspectos patrimoniales, para evitar los consumos de tóxicos. La demandada no permanece en piso terapéutico y ha vuelto con su madre, y se apunta a un posible abuso económico sobre ésta por parte de la persona discapacitada.
    La demandada contesta y dice vivir con su madre de forma estable y correcta, convivencia, sostiene, más positiva que la de la residencias o viviendas ofrecidas por la fundación. Su madre la protege y cuida y ella busca trabajo de diseñadora multimedia. Pide que se amplíe la declaración de incapacidad a la esfera patrimonial y que se nombre tutora a su madre.
    La Sentencia recurrida, de fecha 18 de enero de 2021, analiza las pruebas practicadas y concluye que es preciso ampliar la incapacitación a la esfera patrimonial y que la fundación es entidad idónea para el cargo. En suma, estima la demanda y así lo establece.
    2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO
    La recurrente sostiene que la sentencia contribuye a empeorar su patología y no le ayuda. Afirma que la fundación tutora no tiene medios ni está especializada en esquizofrenias, sino en tercera edad. Añade que otorgar a la fundación facultades de gestión patrimonial no le favorece, ámbito en el que no ha tenido problemas. Niega que concurra una discapacidad cognitiva, está estable, trabaja, gestiona su patología, aunque precisa soporte médico puntualmente si aparece una crisis. Pide en suma que se mantenga la incapacidad parcial solo en el ámbito de la salud y se nombre fundación especializada de las que proponga la Generalitat.
    El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia, dada la enfermedad mental y el abuso de tóxicos, y sostiene que la fundación ofrece recursos de tratamiento que la recurrente rechaza.
    3. TRÁMITES EN LA SALA
    El asunto presenta diligencia de reparto de 12 de abril de 2021. Se han practicado pruebas (informe médico forense y entrevista con la recurrente). La vista, deliberación y votación de la Sala se señaló para el día 7 de septiembre de 2021.
    En el acto de la vista y en sus conclusiones, la recurrente ha solicitado que se adapte la resolución de la Sala al Convenio de Nueva York y al Decreto Ley catalán n. 19/2021, que se respete, conforme al dictamen médico forense la capacidad de su defendida para las actividades básicas de la vida diaria (ABVD) y se le apoye en temas de salud, contratación, trámites económicos y administrativos y jurídicos, a través de la medida de asistencia judicial. Pide que, si la Fundación no dispone de medios, se designe otra fundación.
    El Ministerio Fiscal, con cita de la Ley estatal n. 8/2021 y el Decreto legislativo n. 19/2021, de 31 de agosto, por el que se adapta el Código civil de Cataluña a la reforma del procedimiento de modificación judicial de la capacidad, pide que se mantenga la capacidad jurídica de xxx y se nombre asistente a la Fundación xxx para que preste apoyo personal en las ABVD, con funciones de representación en cuestiones de salud (consentimiento y tratamientos médicos, farmacológicos e ingresos en centro), administración patrimonial (en lo que la Sra. xxx pueda comprometer su patrimonio), para otorgar poderes, hacer testamento y realizar actividades administrativas. Pide que se revise la situación a los tres años y que se lleve a cabo una rendición de cuentas anual, por parte del asistente, de la situación personal y patrimonial.
    FUNDAMENTOS DE DERECHO
    1. EL NUEVO PARADIGMA
    La nueva Ley n. 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que está en vigor desde el 3 de septiembre de 2021 y que es aplicable a los pleitos en tramitación (Disposición Transitoria Sexta), desarrolla el nuevo paradigma de que las personas con discapacidad han de poder ejercer todos los derechos humanos y libertades fundamentales plenamente y sin discriminación.
    Se alinea así plenamente con el “modelo social” del tratamiento de la discapacidad, proclamado a través de la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006, sobre los derechos de las personas con discapacidad, cuyo art. 1 predica el propósito de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, y promover el respeto de la dignidad inherente de quienes tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad y cuyo art. 12 reafirma que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica, tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida y han de acceder a las medidas y apoyos pertinentes para el ejercicio de su capacidad jurídica.
    Este ejercicio alcanza a todos los derechos, de modo que los afectados por alguna discapacidad puedan “ejercer su capacidad jurídica de manera efectiva en condiciones de igualdad” (art. 1.2 y 12 de la Convención, Preámbulo y nuevos arts. 255 y 271 C.c. de la Ley n. 8/2021 y Exposición de Motivos y art. 226-1 CCCat en la nueva redacción del Decreto-ley n. 19/2021).
    Se busca asegurar la igualdad de condiciones implica remover las barreras que impiden a estas personas ejercer sus derechos, mediante apoyos y salvaguardas, a partir del respeto a su voluntad, deseos y preferencias, también en la fijación de las medidas de apoyo (cfr. el nuevo art. 45.2 LJV). Por tanto, no cabe imponer (salvo en casos muy excepcionales- cfr., por ejemplo, los arts. 226-2.3 y 226-4.3 nuevos) una determinada conducta, ni puede concebirse el apoyo como un instrumento para que las personas con discapacidad “deseen” o “desarrollen” las mismas capacidades naturales que otras personas, o se alineen con un determinado desideratum social o proyecto vital. No hay un referente social comparativo, un standard de conducta, no se puede tratar diferente a la persona discapacitada que a las demás.
    Sin perjuicio de la deseable inclusión y la aceptación plena de sus diferencias por parte de la sociedad y que ésta debe promover en todos sus ámbitos la igualdad de oportunidades en la participación social, una sentencia judicial que establezca apoyos no lo puede hacer ya en la perspectiva paternalista o médico-asistencial de velar por la persona afectada y promover su desarrollo, sino que debe partir de la capacidad natural y del proyecto vital ya existente (o de su falta) y respetar la libertad mientras responda a una voluntad bien conformada y no perjudique a terceros. La capacidad de cada persona configura la medida de su libertad y de su voluntad, sin que valga un referente genérico, y las limitaciones a la libertad son las aceptables (igual que con cualquier otro ciudadano) en el seno de una sociedad democrática, conforme al CEDH y la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo.
    2. EL TRATAMIENTO DE LA VOLUNTAD, DESEOS Y PREFERENCIAS
    2.1 En el contexto de la defensa de la igualdad y el respeto a la voluntad de la persona con discapacidad, el art. 268 C.c. (también los arts. 45.2 LJV, respecto a la designa de tutor o curador, 226-2.4 y 226-4.1 CCCat, respecto al tipo y alcance de la asistencia, y otros diversos preceptos) prescribe que en la provisión de apoyos judiciales hay que atender en todo caso a la voluntad, deseos y preferencias del afectado.
    2.2 En la reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 8 de septiembre de 2021 y para un caso de síndrome de Diógenes, se dice que el empleo del verbo “atender”, seguido de “en todo caso”, no determina que haya que seguir siempre el dictado de la voluntad, deseos y preferencias manifestados por el afectado. El texto legal emplea un término polisémico que comprende, en lo que ahora interesa, un doble significado, el de “tener en cuenta o en consideración algo” y no solo el de “satisfacer un deseo, ruego o mandato”. El Tribunal entiende que un trastorno, degenerando en una degradación personal, sin que la persona sea consciente de ello, incide directamente en el ejercicio de su propia capacidad jurídica y, concluye que, en el caso estudiado, la persona precisa de la ayuda de otras personas que aseguren la satisfacción de las necesidades mínimas de higiene personal y salubridad en el hogar, sin dejar de contar, en la medida de lo posible, con su voluntad, deseos y preferencias. El Tribunal aprecia que mientras perdure la falta de conciencia de su situación y rechace la asistencia de los servicios sociales, será necesario suplir en esto su voluntad y que para ello no requiere que la curadora asuma funciones de representación, si no es para asegurar la prestación de los servicios asistenciales y de cuidado personal cuando no exista la anuencia del interesado. Precisa por tanto que es posible un apoyo judicial en contra de la voluntad manifestada del interesado (vista la diferencia entre el procedimiento contradictorio y el de jurisdicción voluntaria) y concluye que “la voluntad contraria del interesado, como ocurre con frecuencia en algunos trastornos psíquicos y mentales, es consecuencia del propio trastorno que lleva asociado la falta de conciencia de enfermedad”. En casos en que existe una clara necesidad asistencial cuya ausencia está provocando un grave deterioro personal cabe establecerla “aun en contra de la voluntad del interesado, porque se entiende que el trastorno que provoca la situación de necesidad impide que esa persona tenga una conciencia clara de su situación” y “sería una crueldad social, abandonar [al afectado] a su desgracia”. Concluye que “la provisión del apoyo en estos casos encierra un juicio o valoración de que si esta persona no estuviera afectada por este trastorno patológico, estaría de acuerdo en evitar o paliar esa degradación personal”. Se parte, por tanto y para esta dolencia, del juicio hipotético de que el afectado, de no estarlo, aceptaría la medida de apoyo, lo que se ha de deducir, razonablemente, de la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores” (arts. 249 C.c.), no de una presunción general de que toda persona estaría conforme con la medida de apoyo.
    2.3 El art. 226-2.4 CCCat (en su nueva redacción), en sentido similar, establece que “el ejercicio de las funciones de asistencia se debe corresponder con la dignidad de la persona y tiene que respetar sus derechos, voluntad y preferencias” y el art. 226-4.1 CCCat añade que “la voluntad, los deseos y las preferencias de la persona se deben tener en cuenta con respecto al tipo y alcance de la asistencia”. No hay jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que lo interprete.
    En nuestro caso, hay que poner en relación la hipótesis de la voluntad presunta con “la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores” (art. 226-2.2 CCCat), aunque con las debidas cautelas para no recaer en el modelo médico-rehabilitador o asistencial que la reforma pretende superar.
    2.4 En este contexto, la regla básica ha de ser que, en todo lo que no esté determinado judicialmente como necesitado de apoyo, la persona con discapacidad puede ejercer su capacidad jurídica, lo que obliga a la Sala a concretar el elenco de situaciones posibles en las que deberá apoyar al incapaz el asistente. El Tribunal Supremo hablaba de un “traje a medida” y la doctrina apunta a que el Juez ha de valorar “las habilidades funcionales de la persona en relación al diagnóstico y síntomas de su enfermedad, así como las repercusiones que éstas tengan en las distintas dimensiones de su vida social y jurídica” (por ejemplo, la capacidad del afectado para el control de su salud, la patrimonial, la adaptativa e interpersonal en su vida diaria, la de percepción y comunicación, etc.) y, a la vista de las repercusiones de la enfermedad en todos y cada uno de los elementos volitivos o cognitivos que determinan la capacidad de obrar, dictar una sentencia personalizada, en la que se detallen los menoscabos y los apoyos necesarios para seguir ejercitando sus derechos, manteniendo intactos aquellos ámbitos que no se vean afectados. Se trata de que pueda ejercer su capacidad jurídica con total garantía de seguridad, revisando cada cierto tiempo si el apoyo se lo permite. Y para elaborar ese traje a medida “hay que conocer muy bien la situación de esa concreta persona, cómo se desarrolla su vida ordinaria y representarse en qué medida puede cuidarse por sí misma o necesita alguna ayuda; si puede actuar por sí misma o si precisa que alguien lo haga por ella, para algunas facetas de la vida o para todas, hasta qué punto está en condiciones de decidir sobre sus intereses personales o patrimoniales, o precisa de un complemento o de una representación, para todas o para determinadas actuaciones”. “Para lograr este traje a medida, es necesario que el tribunal adquiera una convicción clara de cuál es la situación de esa persona, cómo se desarrolla su vida ordinaria, qué necesidades tiene, cuáles son sus intereses personales y patrimoniales, y en qué medida precisa una protección y ayuda” (SSTS de 7 de marzo de 2018 –ROJ:TS 732/2018), 6 de marzo de 2018 –ROJ:TS 709/2018) y las que en ellas se citan).
    2.5 Ello plantea el problema de su equiparación a las personas sanas que optan “libremente” por conductas autolesivas o destructivas (rechazar un tratamiento, drogarse, no medicarse, etc.), como sucede con    y la solución deberá construirse encajando los parámetros de “crueldad social” o “desgracia” a que se refiere el Tribunal Supremo, sin caer en el pietismo, en el sentido y alcance de la libertad con relación a la dignidad de la persona y con los derechos, principios y valores constitucionales. Así, parecería que el tratamiento de una adicción no habría de poder imponerse si no lo desea el afectado y solo será posible si es claro un déficit de la conformación de la voluntad (dentro de la capacidad del sujeto) o si el afectado desea el tratamiento y admite una falta de perseverancia o una carencia de fuerza de voluntad que acepta que le sea controlada, si la adicción le perjudica, lo sabe y no lo “quiere”. Es este el supuesto que apreciamos en la Sra. xxx.
    En suma, hay que estar a su voluntad, sus deseos y sus preferencias (es decir, estar a sus funcionamientos). Si no se han podido establecer la voluntad, los deseos y las preferencias de la persona afectada (sus funcionamientos), habrá que “tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores” (especialmente cuando el cargo tutelar asume, por sustitución, funciones de representación). Estos son los términos de la Convención de Nueva York, de los nuevos arts. 249 y 282 del C.c. y de los nuevos arts. 226-2.4 y 226-4.1 CCCat.
    3. ACTIVIDADES BÁSICAS, INSTRUMENTALES Y COMPLEJAS
    En términos normativos, venimos obligados (art. 226-4.2 CCCat) a concretar las funciones que debe ejercer la persona que presta la asistencia, tanto en el ámbito personal como en el patrimonial (incluidos, de forma excepcional, los actos de representación, apartado 3), y en tanto los actos que lleve a cabo el asistido sin tal apoyo están sometidos al régimen de la anulabilidad (art. 226-5).
    Con el Código civil estatal, no aplicable en Cataluña, se debería huir de la tendencia a confundir el alcance y la naturaleza del cargo tutelar con las medidas de apoyo concreto. No es sólo una medida de apoyo la curatela, la guarda de hecho o el nombramiento de defensor judicial, aunque cada uno de estos cargos tiene un contenido y alcance que la Ley intenta definir. Se trata de “rellenar” estos marcos generales de actuación, de estas reglas básicas, de modo que las medidas de apoyo son, a nuestro entender, las concreciones que deriven de la definición de los funcionamientos y los menoscabos.
    Con el Código civil de Cataluña (Decreto Ley 19/2021, aquí aplicable), la asistencia no se configura en términos concretos, lo que obliga a un mayor esfuerzo de definición. En primer lugar, habrá que concretar qué merece una resolución judicial y qué es objeto, simplemente, de una ayuda administrativa. En este sentido el art. 42 bis b) LJV establece que procede el archivo de las actuaciones judiciales de protección por aceptación de una medida alternativa de forma voluntaria: seguimiento de los servicios sociales, de bienestar social, etc.).
    La abogada de la recurrente y el Ministerio Fiscal se han referido a las actividades básicas de la vida diaria, la salud (consentimiento y tratamientos médicos, farmacológicos e ingresos en centro), la contratación, los trámites económicos y administrativos y jurídicos,    las funciones de representación, la administración patrimonial (en lo que pueda comprometer su patrimonio), otorgamiento de poderes y de testamento.
    Partiendo de la dual definición legal (ámbito personal y ámbito patrimonial), es conveniente considerar la tradicional distinción entre actividades básicas de la vida diaria, actividades instrumentales y actividades complejas.
    Se consideran actividades básicas de la vida diaria (ABVD) levantarse, acostarse, realizar el aseo personal, vestirse, comer por sí mismo, caminar. Hay personas que no son conscientes de estos funcionamientos o de que sufren limitaciones respecto al estándar. El individuo no gestiona sus funcionamientos y lo ha de hacer la sociedad, en términos de asegurar una mínima calidad de vida.
    En estas circunstancias, la asistencia, como medida de apoyo se centrará en garantizar los derechos, en el arrendamiento de servicios de terceros y en la determinación del lugar de residencia de la persona afectada, de sus cuidadores y de los convivientes en su caso (tarea en las que le será difícil evitar la asignación de funciones de representación).
    Son actividades instrumentales de la vida diaria (AIVD) las de limpiar, lavar, cocinar, hacer las compras, manejar dinero, desplazarse por la calle, utilizar los transportes, hacer gestiones, ir al médico o controlar la medicación. Hay personas que no son conscientes de estos funcionamientos o de que sufren limitaciones respecto al estándar y, como en las ABVD, si su capacidad es la medida de su libertad, no alcanzan a saber que pueden “hacer” o “ser”. Sin embargo, quien fue capaz para estas actividades y las ha perdido y quien concibe sus funcionamientos queriendo asumirlas, debe recibir los apoyos necesarios. En estos casos, descritos los menoscabos, corresponde al juez determinar la tarea del asistente. Pero si la persona afectada, sin caer en situaciones indignas (riesgo para la vida no asumido, deterioro grave de salud no buscado de propósito, etc.) o que perjudiquen a terceros (síndrome de Diógenes, peligro de incendio, etc.) no incluye entre sus funcionamientos los referidos a estos ámbitos, parece que habrá de respetarse su capacidad y libertad.
    La traducción jurídica de la atención de estas necesidades supone que el asistente aconseje el lugar de residencia del asistido, la contratación de sus cuidadores, las reglas de convivencia con otros convivientes, sustente la contratación de servicios de tercero, instruya en el manejo del dinero de bolsillo, apoye y complete la realización de gestiones (de salud, administrativas, económicas), siempre acompañando al interesado (incluso para otorgar poderes) y solo atribuyendo el juez funciones representativas cuando conste una falta de perseverancia o una carencia de fuerza de voluntad que la persona discapacitada admita que le perjudica y acepte el apoyo, o, en otro caso, si las limitaciones a la libertad que se puedan imponer son aceptables (igual que con cualquier otro ciudadano) en el seno de una sociedad democrática (cfr. art. 5.1,e CEDH).
    Las actividades avanzadas de la vida diaria (AAVD) engloban las de ocio y tiempo libre, la actividad laboral, la de participación social (en la familia, en la comunidad), la actividad educativa y cultural (asumiendo en igual medida su responsabilidad). El alcance de los funcionamientos, respecto a la persona discapacitada, en estos ámbitos ha de ser definido en el proceso judicial conforme a los deseos y expectativas del afectado. Hay personas que no contemplan algunas de ellas y aunque socialmente pueda sufrir rechazo toda persona que no quiere trabajar u ocuparse (voluntariado), que presenta rasgos misántropos, que prescinde en su vida de aspectos educativos y culturales, ello no autoriza para imponer conductas (aunque es lícito hacer ver al discapacitado, según su alcance, sus compromisos sociales, no se le pueden imponer conductas). Si con personas sin discapacidad estas opciones se admiten, no podemos imponer a los discapacitados un estándar distinto, de modo que no podemos obligarles a trabajar, a participar en la sociedad, a ocupar su tiempo libre, a tener interés por la cultura. Sólo en la medida en que el propio interesado así lo contemple y en la medida en que lo reclame (conforme a su capacidad, como medida de su libertad) se pueden establecer apoyos o como parte de una terapia sobre la que no hay capacidad de querer. Si la postura reacia, negacionista, alcanza riesgos de afectar a la dignidad de la persona o alguno de sus derechos fundamentales, es posible plantearse, de oficio, como hicimos respecto a las ABVD y a las AIVD, una medida de apoyo. Siempre podrá ser ésta la de asesoramiento o acompañamiento para la toma de nuevas decisiones.
    La asistencia supone en las AAVD, apreciado el deseo, voluntad y carencia de apoyo, sostener de forma consensuada al asistido en estos ámbitos: facilitar el trabajar, ocuparse el tiempo libre, socializarse, aprender, votar. Para actividades jurídicas complejas (testar, contraer matrimonio, etc.) parece mejor remitir a las reglas específicas sobre capacidad matrimonial y sobre intervención notarial.
    En suma, si la capacidad es la medida de la libertad y de la voluntad y el afectado realmente no puede “hacer” o “ser” en alguna de las actividades básica, instrumentales o avanzadas, de lo que se trata no es de prever apoyos para que consiga algo que, externamente, configuramos como manifestación de la libertad, sino de prestar, en las ABVD, por un esencial principio de dignidad de las personas, las ayudas y medios que sean necesarios para que pueda descansar, estar protegido, limpio, nutrirse y pueda deambular. En las AIVD y en la AAVD los apoyos no se fijan con base en la libertad (o que la persona discapacitada no se configura), ni por igualar su situación con la de las personas supuestamente “sanas”, sino en la medida que los reclame como “funcionamientos”. En el modelo social, el apoyo pasa por permitir a estas personas contribuir a la sociedad en la misma medida que el resto de las personas sin discapacidad, en función de la necesaria inclusión y aceptación plena de su diferencia, por la titularidad que ostenta, como persona, de los derechos fundamentales básicos.
    Si los funcionamientos no existen o no surgen, se debe respetar la situación, salvo que haya un riesgo de afectar a la dignidad de la persona o a alguno de sus derechos fundamentales, o de causar daño a tercero. Ante la configuración de aspiraciones de difícil asunción, el asistente debe promover un proceso de reflexión con la persona afectada, intentando hacerle ver las dificultades de su alcance y/o de las limitadas o inexistentes medidas de apoyo para lograrlas o reducirlas.
    4. LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA
    Hay que deducir de las pruebas practicadas los “funcionamientos” de y sus “menoscabos”.
    Sufre esquizofrenia (con periodos de descompensación) y lleva una vida en la que atiende suficientemente a sus ABVD, pero presenta dificultades en las AIVD y en las AAVD: no maneja bien sus ingresos, no se desenvuelve bien con las gestiones administrativas, no trabaja ni presenta aptitudes para buscar y mantener un empleo, presenta una baja participación social (en la familia, en la comunidad), no muestra perseverancia en la formación para la búsqueda de un empleo.
    El informe médico forense practicado en instancia recoge la falta de adherencia de la paciente a los tratamientos y su incompetencia en el ámbito de toma de decisiones sobre su salud y en la administración patrimonial y recomienda el ingreso en un centro especializado para el tratamiento y estabilización de la drogodependencia (aspecto en el que no responde a una conformación clara de la voluntad).
    La psiquiatra que lleva desde 2010 a la paciente, refleja que se trata de una paciente crónica, con muchas dificultades para la autogestión y el manejo de su vida prácticamente en todos los ámbitos.
    El informe de la Dra.    de marzo de 2021 recoge, en un ingreso no voluntario, muy parcial conciencia de enfermedad y derivación a centro de subagudos (que no se llevó a cabo, optando por UDPAD) y el informe de la Dra.      de ese mismo mes recoge valoraciones similares. Un informe de 14 de abril de 2021 de la Dra.    —— refleja un nuevo ingreso y nueva derivación a centro de subagudos.
    El informe médico forense practicado en la Sala, de 28 de julio de 2021 pone de manifiesto que     refiere su voluntariedad como mecanismo de falacia de control, tiene habilidades básicas para la vida diaria, pero no económicas, jurídicas y administrativas de forma estable y permanente, ni sobre la salud, transporte y en relación con el procedimiento judicial, ni contractuales de forma estable y permanente. Concluye que, diagnosticada de psicosis esquizofrénica paranoide de base, con un perfil límite como estructura de personalidad patológica, crónica y con numerosas recaídas, necesita control permanente de terceras personas de su salud y capacidad económica compleja, aunque puede asumir la administración de dinero de bolsillo.
    Entrevistada por el Magistrado ponente, dice que no está de acuerdo con la sentencia que dijo que tenía un deterioro cognitivo pues no le hicieron ningún test psicotécnico; admite necesitar ayuda para una buena gestión; no tiene tantas recaídas, consume menos tóxicos; vive con su madre y la relación ha mejorado; con la fundación también está bien; está de acuerdo con un apoyo en temas médicos y en el tema de dinero.
    Se ha acompañado documentación sobre seguimiento de curso formativo del programa Android, pero solo al mes de su inicio, sin que conste que se haya proseguido y finalizado, ni que la apelante esté en disposición de acceder a un puesto de trabajo.
    Se ha acompañado resultados en orina que reflejan abstinencia a cocaína entre 30 de octubre de 2020 y 6 de noviembre de 2020, periodo insuficiente para acreditar una deshabituación.
    Las referentes de la Fundació (en especial     ) dan cuenta de que su vínculo con --- es bueno, pero la evolución de la enfermedad es tórpida, se gasta el dinero en tóxicos, no controla, mantiene una postura muy autodestructiva, llega a prostituirse para obtener dinero, se engaña, mantiene una relación destructiva con su madre. Como líneas de actuación proponen: control del dinero, acompañarle en las decisiones, buscar apoyo de profesionales, estudiar la manera de que no pueda pedir voluntariamente el alta en ingreso para desintoxicación. Dicen ser una fundación especializada en enfermedad mental, no en tóxicos, pero han aprendido.
    El día del juicio, la madre,     declara que la enfermedad de su hija va cada vez peor; ella no puede atenderla porque está enferma (esclerodermia); la hija le maltrata, cada día hay peleas; su hija no acepta su enfermedad y no quiere medicarse; reciente ha dejado las drogas, pero cree que va a recaer otra vez, necesita un centro de desintoxicación largo e involuntario; no se gestiona bien la pensión, se la gasta; ha hecho montones de cursos, pero no hace nada, no estudia, no trabaja; lleva a cabo compras compulsivas, gastaba en drogas.
    El hermano --- declara que ve mal a su hermana para auto gestionarse, en general; tienen buena relación; ella consume tóxicos, cree que también recientemente; no sabe gestionar su dinero; ella es solo consciente a veces de su enfermedad.
    El tutor ha informado del consumo abusivo de tóxicos, en los que la recurrente gasta mucho dinero, de la presión económica que ejerce la demandada sobre su madre, en que rechaza la oferta de recursos y su gerente declara en juicio que tienen dificultades porque la red asistencial no tiene ningún recurso donde pueda rehabilitarse si no muestra su voluntad de permanecer ingresada; cuando se pone bien pide el alta voluntaria y no consolida la mejora; o está enganchada a los tóxicos o descompensada y es un sinvivir; necesitaría 3 o 4 años de ingreso terapéutico; no pueden hacer lo que se les encomendó, no pueden imponer un tratamiento; aunque acepten seguir de tutores (mejoraría el ámbito patrimonial) no mejoraría su estado de salud (insiste en el internamiento involuntario judicial); no hay fundaciones específicas para enfermedad mental dual y ellos lo asumen por indicación de la Generalitat.
    Medida su libertad por sus capacidades, no hay duda alguna de la necesidad de apoyo en el ámbito personal y también (como luego veremos y en determinado sentido) en el patrimonial. En todo caso, en la medida en que la recurrente admite que persista un apoyo en los aspectos personales, el recurso de apelación queda limitado a la fijación o no de apoyos en lo patrimonial y a la determinación de si la fundación es apta para el ejercicio del cargo, desde la perspectiva de sus fines, en relación con la concreta enfermedad de esquizofrenia y abuso de tóxicos.
    En suma, admitida la necesidad, incluso por la propia --- al ser    entrevistada por la Sala, de un control médico y sanitario y económico, no se puede defender éste tan solo como referido a los internamientos no voluntarios en los momentos en que la recurrente se descompensa. Admitir tan necesidad ha de incluir necesariamente la del seguimiento posterior, cuando la estabilidad psicótica se recupera, en aras a un apoyo eficaz, que le permita reorganizar su vida.
    Ello comporta la necesidad del control económico, en el sentido proyectivo de que la fundación, a través del uso del dinero de bolsillo y con la administración de la escasa    pensión ayude a --- a asumir un ejercicio responsable de su vida.
    Confirmaremos la sentencia, en este punto, si bien resaltando el carácter instrumental de la administración patrimonial. Se asignar a la fundación la administración de la pensión, pero ello en el sentido de prestar apoyo a la Sra. --- para que pueda gestionar su vida, a medio plazo y en la medida que demuestre responsabilidad, en el sentido que desee.
    5. EL ALCANCE DE LA MEDIDA DE APOYO EN LO PERSONAL
    El debate sobre el control del patrimonio ha venido esencialmente vinculado a las dificultades para imponer un tratamiento de deshabituación, de modo que el dispendio en    drogas y en compras compulsivas dificulta un juicio de valor de sobre la necesidad o no de someterse a un tratamiento prolongado de desintoxicación (la ingesta de drogas revierte en su dolencia psicótica).
    La sentencia de 2012 ya recogía la posibilidad de imposición de un tratamiento de desintoxicación, sin embargo, una primera petición de la fundación fue rechazada por Auto de 13 de marzo de 2015, con base en un informe médico forense que lo desaconsejaba.
    Las funciones de apoyo alcanzan a la administración económica no solo para intentar controlar los gastos corrientes, el consumo de drogas y la posible extorsión a la madre, sino porque, como se refleja en el informe médico forense, la afectada necesita ayuda para la gestión de su patrimonio y esas funciones deben incluso ampliarse al ingreso no voluntario en centros médicos de desintoxicación, si se dan las condiciones.
    No podemos hablar de “forzar su voluntad” cuando, como refiere el Dr. ---    se invoca esa libertad como falacia de control. La limitación de su capacidad condiciona su voluntad y su libertad. Por ello, si en ejecución de sentencia lo insta de nuevo el organismo tutelar, se podrá estudiar de nuevo el ingreso en un centro de larga estancia, aun en contra de la supuesta “voluntad” manifestada por la afectada.
    6. LA CONCRETA “INTITULACIÓN” DE LA MEDIDA DE APOYO
    Con la nueva regulación legal que se anuncia de la asistencia en Cataluña (art. 226-7 CCCat según el Decreto-Ley 19/2021) como sustitutiva de la curatela, se flexibiliza y    puede ser modificada o revisada si concurre un cambio en las circunstancias que la motivaron. En el mismo sentido, la Ley estatal (Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, art. 268 del nuevo C.c.) fija que las medidas de apoyo adoptadas judicialmente se revisarán, en todo caso, ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir una modificación de dichas medidas y la manifestación de la fundación de que las condiciones de ejercicio de la curatela no sean acordes con sus fines estatutarios puede dar lugar a su apartamiento (cfr. art. 269 C.c.). Sin embargo, nada ha manifestado la fundación y lo cierto es que designado un tutor o curador (con exclusión inicial de la madre de la recurrente), solo una causa de remoción puede dar lugar a su apartamiento del cargo. Entiéndase ahora constituida la asistencia.
    No hay prueba alguna de que la Fundació--- no pueda desempeñar la función. Ha quedado probado que --- rechaza la oferta de recursos públicos para su desintoxicación y ello arrastra frecuentes ingresos psiquiátricos no voluntarios cuando se descompensa. No hay duda de la dedicación de la fundación para conseguir no solo la deshabituación de tóxicos, sino la integración progresiva de --- en una vida normalizada, siendo su negativa a colaborar y no la falta de preparación de la fundación o la inadecuación de sus fines fundacionales lo que dificulta el proceso.
    Si aplicamos el texto normativo vigente, hay que conformar la consideración del cargo como propio de una asistencia. La adaptación a las nuevas regulaciones legales (la estatal, en la medida en que las nuevas medidas de apoyo se establezcan para proteger el Derecho al libre desarrollo de la personalidad- art. 10 CE-, la catalana en cuanto entre en vigor la prevista introducción de la asistencia), obligan a aclarar, de oficio, que las funciones de apoyo se ejercerán conforme a las previsiones de la asistencia catalana, ya en vigor.
    7. LAS COSTAS
    Las costas del recurso no deben imponerse, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC.
    FALLO
    1. Estimamos en parte el recurso de apelación, en el sentido de que se deja sin efecto la declaración de incapacidad y la Fundació --- administrará, como asistente, los bienes de --- asignándole una cantidad de dinero de bolsillo (inicialmente, de 150 euros al mes) y velará por la progresiva asunción de las funciones de gestión por ella. Y aclaramos que las funciones de apoyo se ejercerán conforme a las previsiones de la asistencia catalana en vigor, debiendo rendir cuentas anualmente. La medida se revisará a los tres años.
    2.No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.
    Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F. 16ª, 1. 3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.
    Desestimado el recurso dese al depósito constituido, en su caso, el destino legal (V. disp. 15ª L.O. 1/2009). Estimado, total o parcialmente, devuélvase.
    Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.
    Así lo pronunciamos y firmamos.
    Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.
    Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.
    Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.
    El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.
    En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.
    Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.