aeafa
  • 18/11/2021
  • SENTENCIAS
  • Autor: TRIBUNALES
  • Sección: EFECTOS ECONÓMICOS
  • Categoría: Pensión compensatoria
PENSION COMPPENSATORIA, EXTINCION CONVIVENCIA MARITAL, REQUISITOS; PRUEBA; NI LA TESTIFICAL NO EL INFORME DE DETECTIVES POR 9 DIAS PRUEBA LA CONVIVENCIA

... la declaración testifical prestada por el Sr. Fructuoso en el acto de la vista, solo puede compartir la apreciación que se hizo en la sentencia apelada, al estimar dicha prueba débil e inconsistente. Efectivamente, el testigo realiza suposiciones que presenta como conclusiones, que no pueden tenerse por hechos probados por la Sala. De los días en que se efectuó el seguimiento (9 días) únicamente puede estimarse acreditado que el amigo de la demandada durmió en el domicilio de ella un día...

OBJETO.- se plantea la extinción de la pensión compensatoria por convivencia marital de la beneficiaria.
Plantea el recurso en base al 101 cc. en la la interpretación de la STS 42/2012, de 09/02/2012, 178/2012, de 28/03/2021
SOBRE LA CONVIVENCIA MARITAL (101 CC), dos posiciones.-
- cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción
- no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas.
INTERPRETACIÓN.-
- atender a la finalidad de la norma: hay que evitar ocultaciones.
- y la realidad social actual.-
a- subjetivo: compromiso informal serio y duradero basado en la fidelidad;
b- objetivo: estabilidad.
Encaja en ese supuesto el que; - dura año y medio; es público; consiste en continuas permanencias o visitas en el domicilio del otro; hubo exclusividad; 
- La extinción de la pensión no es una sanción, ni de un socorro; sino que es una respuesta al concepto consustancial a la pensión compensatoria, que responde a la compensación por el resultado desequilibrado que comparten dos personas provocado por una convivencia.
CASO CONCRETO Y PRUEBA APORTADA.-
La testifical es débil e inconsistente.
El informe de detectives es muy escaso (9 días). Con suposiciones que solo prueban que durmió en el domicilio de ella un día.
Participar en reuniones familiares, incluso con hijos respectivos, nada acredita. Incluso hay hechos, como desplazarse en vehículos distintos, que contradicen el interés pretendido.
Y la demandada nada reconoció.


Id. Cendoj: 46250370102021100313
        ECLI: ES:APV:2021:2209
        ROJ: SAP V 2209/2021
        Órgano: Audiencia Provincial
        Sede: Valencia
        Sección: 10
        Nº de Resolución: 298/2021
        Fecha de Resolución: 07/06/2021
        Nº de Recurso: 915/2020
        Jurisdicción: Civil
        Ponente: ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
        Procedimiento: Recurso de apelación
        Tipo de Resolución: Sentencia
         Idioma:
         Español 
        ROLLO Nº 000915/2020
        SECCIÓN 10ª
        SENTENCIA nº.298/21
        SECCIÓN DÉCIMA :
        Ilustrísimas Señorías :
        Presidenta: Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA Magistrados/as: Dª. Mª ANTONIA GAITÓN REDONDO Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ
        En Valencia, a siete de junio de dos mil veintiuno
        Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso [MMC] nº 000618/2019, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000, entre partes, de una como parte demandante, D. Rubén representado por el Procurador D. FRANCISCO GOMEZ BRIZUELA y defendido por el Letrado D. MIGUEL ANGEL REVESADO SANCHEZ y de otra como parte demandada, Dª. Herminia, representado por la Procuradora Dª. VANESSA RAMOS RUIZ y defendido por el Letrado D. JORGE IGNACIO CARBO RODRIGUEZ.
        Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.
        ANTECEDENTES DE HECHO
        PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000, en fecha 27 de julio de 2020, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:
        " Desestimo la demanda formulada por el procurador Sr. Gómez Brizuela, en nombre y representación de Rubén y absuelvo Herminia de las pretensiones contra ella deducidas en el presente juicio Estimo la demanda reconvencional de Modificación de Medidas presentada por la procuradora Sra. Ramos Ruiz, en nombre y representación de Herminia, contra Rubén, variando la Sentencia de Divorcio dictada en fecha 22 de febrero de 2018 por este Juzgado, en los siguientes términos:
        1º.- Acuerdo la nulidad parcial de la estipulación quinta del convenio regulador, relativa a los gastos ordinarios, suprimiendo del mismo los tres últimos párrafos de la página siete del convenio, es decir, desde "Por ello el padre podrá decidir unilateralmente..." hasta "... y cualquier otro gasto derivado de su educación escolar, al cincuenta por ciento".
        2º.- Para todo aquello no expresamente previsto en esta resolución, se aplicará lo dispuesto en la Sentencia de Divorcio dictada en fecha 22 de febrero de 2018 por este Juzgado.
        No ha lugar, dada la naturaleza especial de este tipo de procedimientos, hacer especial pronunciamiento en costas".
        SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 21/04/21 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.
        TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
        FUNDAMENTOS JURÍDICOS
        PRIMERO.- Los litigantes D. Rubén y Dª Herminia contrajeron matrimonio en el día 12.8.2000 y tienen dos hijas, María, nacida el día NUM000.2004, y Marisol, nacida el día NUM001.2011. En fecha 22 de febrero de 2018 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de DIRECCION000 en autos de divorcio 940/2017 que disolvió el matrimonio y aprobó el convenio regulador de fecha 14 de diciembre de 2017, en el que se dispusieron las medidas relativas a las hijas (custodia compartida con alternancia semanal, estancias por mitad en vacaciones...), atribución del uso del domicilio familiar (sito en la URBANIZACION000 calle DIRECCION001, parcela NUM002 casa NUM003) a la esposa y, que el esposo abonaría a la esposa una pensión compensatoria en importe mensual de 600 euros desde la firma del convenio regulador hasta que la menor de las hijas cumpliera 21 años de edad, esto es, el 21 de enero de 2032, sin que ese plazo fuese prorrogable por ninguna causa, ni siquiera en el supuesto de que, llegada esa fecha, alguna de las hijas o las dos continuase siendo dependiente económicamente de sus progenitores. Dicha pensión debía ser ingresada en la cuenta designada por la esposa y se actualizaría anualmente por aplicación del IPC.
        La representación de D. Rubén presentó demanda de modificación de medidas en fecha 26 de junio de 2019, en la que solicitó que se extinguiera la pensión compensatoria con efectos de 20 de junio de 2019, con base en que la demandada Dª. Herminia convivía maritalmente con otra persona, teniendo ésta fijada su residencial habitual y permanente en el domicilio de la demandada en la URBANIZACION000, que era titularidad de ambos ex cónyuges, conviviendo de forma estable incluso en los periodos de custodia de la progenitora sobre las hijas comunes. Solicitó, asimismo, que los efectos de la extinción de la pensión se retrotrajeran en los términos establecidos en la STS del Pleno 453/2018, de 18 de julio .
        La demandada se opuso a la demanda, alegó que el que había sido domicilio familiar no era de titularidad conjunta, como se alegaba en la demanda, sino suyo, al haberle sido adjudicado en la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales otorgada en fecha 22 de diciembre de 2017. Negó que conviviese maritalmente con otra persona y alegó que no había constituido una comunidad de vida ni tenía convivencia estable con vocación de continuidad y permanencia con nadie ni dependía económicamente de ninguna pareja sentimental, siendo la razón de ser de la pensión compensatoria, no el socorro del esposo a la esposa, funcionaria de carrera con ingresos propios como profesora de IES, sino corregir el desequilibrio económico producido al haberse desprendido ella a favor del esposo de la mercantil familiar que ambos habían fundado y que el esposo iba a explotar en solitario como socio único, renunciando ella a los beneficios que la sociedad había ido acumulando año tras año, debiendo considerarse el convenio regulador y la liquidación de la sociedad de gananciales como una unidad jurídica pues constituían el conjunto de pactos que el matrimonio había alcanzado con ocasión de su divorcio. La demandada formuló reconvención con relación a los gastos escolares de los hijos.
        La sentencia desestimó la demanda, al considerar que no se había acreditado la convivencia marital de la demandada con otra persona, y estimó la demanda reconvencional, a la que se había allanado el reconvenido.
        SEGUNDO.- Contra la sentencia se alzan el demandante, que mantiene la pretensión que formuló en su demanda y viene a alegar error en la valoración de la prueba en la sentencia, al no haber estimado acreditada la convivencia marital de la demandada con otra persona.
        El recurso de apelación ha de resolverse tomando en consideración la regulación de la causa de extinción de la pensión compensatoria contenida en el art. 101 CC , concretamente, la convivencia marital con otra persona, y la interpretación que se ha dado a dicho precepto con relación a tal causa en la STS 42/2012, de 9 de febrero de 2012 , que se mantiene en la STS 178/2012, de 28 de marzo 2012 , indicando en la primera "...Desde la entrada en vigor de la ley de 17 julio 1981, se ha intentado interpretar la disposición contenida en el art. 101.1 CC , que ahora resulta cuestionada en este litigio. En la doctrina se han mantenido dos posturas: la de quienes entienden que el Código civil utiliza la expresión "vivir maritalmente" como equivalente a convivencia matrimonial, y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión y que no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas. Esta misma discrepancia se ha reproducido en las sentencias de las Audiencias Provinciales.
        Para darle sentido a dicha regla, deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Catalunya también incluye esta causa de extinción de la que denomina "prestación compensatoria ", en su art. 233-19 , 1, b), tal como lo había recogido el art. 86.1,c) CF .
        Utilizando el segundo canón interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión "vida marital con otra persona" puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce esta convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina "vida marital " son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio.
        QUINTO. De acuerdo con lo anterior, debemos entender que la convivencia de Dª María Rosa con una tercera persona durante un año y medio, que la propia implicada reconoció haberse producido y que la sentencia recurrida tiene por cierta, tuvo el carácter de "vida marital " a los efectos de la extinción de la pensión compensatoria, de acuerdo con lo establecido en el Art. 101 CC . Y ello por las siguientes razones:
        1ª La valoración de la prueba efectuada por la sentencia recurrida admite que se produjo una relación sentimental de un año y medio de duración, que no se había ocultado, siendo conocida por amigos y familiares, siendo pública en actos sociales.
        2ª Aunque al parecer no se produjo una convivencia continuada bajo el mismo techo, se habían producido continuas permanencias y/o visitas de uno en el domicilio del otro, encuentros de manera pública en compañía del Sr. Efrain en su vehículo y en diversos establecimientos hosteleros de la ciudad y sus alrededores.
        3ª Estas relaciones tuvieron las características de permanencia: duraron un año y medio; fueron exclusivas mientras duraron, y dieron a entender en el entorno social de los convivientes que se trataba de relaciones sentimentales con una cierta estabilidad, tal como se deduce de los hechos declarados probados y asumidos en la sentencia recurrida.
        4ª Los hechos probados permiten aplicar la anterior interpretación de lo que debe entenderse por "vida marital " en el Art. 101 CC .
        5ª La extinción de la pensión por la causa del Art. 101.1 CC no puede considerase una sanción, sino simplemente el cese de la obligación de mantener una prestación a cargo de una persona que no debe olvidarse, ya no tiene ningún deber de socorro para con su ex cónyuge, y que mantiene la obligación de la pensión únicamente si el divorcio ha producido un desequilibrio".
        Por otra parte, la STS 453/2018, de 18 de julio de 2018 , sobre efectos de la extinción de la pensión compensatoria por convivencia marital con tercero, se refiere a la razón de ser de la misma e indica "La razón de ser de la pensión compensatoria está en relación con la comunidad de disfrute entre dos personas -unidas por matrimonio- de una determinada posición económica, lo que da lugar a que -extinguido el vínculo- deba ser compensado aquel de los cónyuges que sufre un desequilibrio perjudicial respecto de la situación en que se encontraba vigente el matrimonio; compensación que se extinguirá cuando esa comunidad de disfrute se instaura de nuevo con otra persona".
        En el presente caso, en la sentencia apelada, atendida la prueba practicada, fundamentalmente el informe y la declaración testifical practicada por el detective privado Sr. Fructuoso, se estimó acreditado que la demandada mantenía relaciones con otra persona a la que permitía incluso entrar en su casa, lo que probaba una relación personal y de confianza importante, pero no se consideró probado que la demandada mantuviera una relación de convivencia estable, duradera, "more uxorio" y estimó que, a tales efectos no podía valer la endeble e inconsistente prueba testifical referida practicada.
        El apelante alega que el informe del detective privado Sr. Fructuoso, con relación a su declaración testifical, revelan sin género de dudas que la demandada reside con otra persona de forma estable y hace uso de la vivienda con toda normalidad, que tiene todos sus enseres en la vivienda, pernocta de manera habitual y permanente en la vivienda.
        La Sala, examinado el mencionado informe así como la declaración testifical prestada por el Sr. Fructuoso en el acto de la vista, solo puede compartir la apreciación que se hizo en la sentencia apelada, al estimar dicha prueba débil e inconsistente. Efectivamente, el testigo realiza suposiciones que presenta como conclusiones, que no pueden tenerse por hechos probados por la Sala. De los días en que se efectuó el seguimiento (9 días) únicamente puede estimarse acreditado que el amigo de la demandada durmió en el domicilio de ella un día, por lo que no en modo alguno puede estimarse que pernocte habitualmete o con frecuencia en el domicilio ni se acredita que tuviese llave de la vivienda o el garaje ni sus enseres estuviesen en tal domicilio de modo habitual, de lo que no hay prueba alguna, suponiéndolo el testigo. Por otra parte, que tal persona participe en reuniones de la familia de la demadada, como resulta de que se reunan la demandada, dicha persona y los hijos respectivos con los progenitores de la demandada en el chalet de estos últimos tampoco acredita la convivencia, resultando un dato significativo que en los dos domingos a que se refiere el informe, la demandada y la referida persona acudieron cada uno en su vehículo al domicilio de los padres de ella cuando lo lógico hubiese sido que, si vivían juntos, y siendo domingo por la mañana, acudiesen juntos en un vehículo y no cada uno con el suyo.
        En definitiva, por lo que se refiere a la testifical únicamente puede entendese acreditada la relación en los términos que se indican en la sentencia apelada y alguna visita de la referida persona a la demandada durante el día y estando ella en el domicilio, salvo una pernocta ocasional y las reuniones en casa de los padres de la demandada en los términos indicados.
        Respecto a la documental relativa al empadronamiento, ha de decirse que se propuso en el acto de la vista y fue admitida la certificación emitida por el Ayuntamiento sobre convivencia, resultando procedente dicha admisión en atención a la pretensión, y admisible la prueba, a tenor de lo dispuesto en el art. 752.1 LEC , norma aplicable a los procedimientos comprendidos en el Titulo I del Libro IV, entre ellos los procesos matrimoniales entre los que se encuentra el de modificación de medidas ( art. 775 LEC ). De dicha certificación resulta la convivencia de la demandada con las hijas comunes y no con otras personas.
        Ademas, la convivencia no se reconoció por la demandada, a diferencia de los supuestos contemplados en las sentencias del Tribunal Supremo referidas más arribas, ni se acredita una convivencia aun de modo no continuado o en fines de semana, ni con carácter de permanencia, por lo que únicamente se tiene por probada la existencia de la relación en los términos indicados en la sentencia apelada, por lo que no puede apreciarse la existencia de la convivencia alegada ni, en consecuencia, la concurrencia de la causa alegada para extinguir la pensión compensatoria.
        Procede, por todo ello, la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada.
        TERCERO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes en atención a la especialidad de la materia.
        Vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación,
        FALLAMOS
        En atención a lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia,
        Ha decidido:
        Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Rubén contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de DIRECCION000 en fecha 27 de julio de 2020, en procedimiento sobre modificación de medidas contencioso 618/2019 y confirmar lo dispuesto en la misma, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.
        En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.
        Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.
        Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.