OBJETO DEL PROCEDIMIENTO.-
Padre que inicia JV para proteger sus relaciones, de comunicación, con su hijo.
Procedimiento  archivado, sin imposición de las costas. Razón: "la falta de obligatoriedad de comparecer con Letrado y Procurador."
La demandada recurre, para que le impongan al solicitante las costas procesales en la instancia.
Se rechaza el recurso y se le imponen a ella las costas como recurrente.

DE LAS COSTAS PROCESALES EN LA PRIMERA INSTANCIA DEL EXPEDIENTE DE JURISDICCION VOLUNTARIA.-

-1.- LA REGLA.- cada parte asume las propias y las comunes por mitad. Con citas (Auto 434/18 de 17 de octubre (Rollo 715/18) y de la AP/18 de 20/6/17 y 14/6/18 "El art. 7 de la LJV con la rúbrica "gastos" dispone que "Los gastos ocasionados en los expedientes de jurisdicción voluntaria serán a cargo del solicitante, salvo que la ley disponga otra cosa"
-2.- SON JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.- art. 1.2 ... todos aquellos que requieran la intervención de un órgano jurisdiccional ... sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso... . Y en la Exposición de Motivos apartado X ... no cabe hablar de vencedores o vencidos, ... salvo en los supuestos en que hace una expresa referencia a las mismas, ni la aplicación supletoria en este caso de las disposiciones de la LEC (art. 8 ) porque se trata de una cuestión expresamente resuelta.
Art. 86 LJV ... cada interviniente deba hacer frente a los que se le han generado debiendo señalar que a diferencia de lo que sucede en otros supuestos (p.ej. remoción de tutela art. 49.2.II LVJ), aquí no se prevé la posibilidad de que el expediente se convierta en contencioso donde tendría sentido acudir a la previsión contenida en el art. 8 LJV y de ahí al art. 394 LECivil .
También cita Auto AP/22 de Madrid en fecha 28 de junio de 2.011, -anterior a la vigencia de la LJV- abonaría la solución: 1º) ...los servicios de procurador y abogado... su intervención no resulta obligada, y 2º) ... la resolución impugnada, no puede tacharse de temeraria...
La "continua judicialización entre los padres de sus discrepancias" ... en el referido artículo 156 , que no establece, como solución o paliativo a la posible reiteración abusiva al respecto, la condena en las costas procesales, sino, por el contrario...
Tampoco en Cataluña es el art. 236-13.2 CCCat . el que prevé esa situación "desacuerdos reiterados" sin que tampoco establezca como consecuencia la imposición de costas a modo de sanción por acudir a lo tribunales.

Asimismo los criterios contenidos en la LECivil sobre imposición de costas, por la remisión a la misma del art. 8 LJV como norma supletoria, llegamos a las siguientes conclusiones:
    1.- rechazada la solicitud ... por aplicación del art. 6.2 LJV -pendencia de un proceso plenario con objeto idéntico al del expediente de jurisdicción voluntaria- el criterio de temeridad invocado por la recurrente sería inaplicable pues el art. 394.2 LECivil lo reserva al supuesto de estimación parcial de las pretensiones, que no es el caso.
    2.- El art. 394.1 LECivil , tampoco estaría justificada la imposición ... el asunto se incluiría en la excepción prevista en dicho precepto de concurrencia de serias dudas de hecho, lo que llevaría a idéntica conclusión que el Auto recurrido.
... Se trata de una manifestación concreta del superior interés del menor, el derecho que le asiste a mantener vinculación con el progenitor que no ejerza la guarda a raíz de la ruptura de la pareja. Así lo proclama el art. 236-4.1 CCCat . al decir que " Los hijos y los progenitores, aunque estos no tengan el ejercicio de la potestad, tienen derecho a relacionarse personalmente, salvo que los primeros hayan sido adoptados o que la ley o una resolución judicial o administrativa, en el caso de los menores desamparados, dispongan otra cosa." Se trata de un derecho/deber pues no solo es la prerrogativa del padre o la madre a relacionarse con el hijo -y que no puede ser cercenado por el otro sin causa justificada- sino también y especialmente, es el derecho del hijo a mantener un contacto frecuente con el progenitor con quien no reside habitualmente. Su cumplimiento tiene como finalidad no tanto dar satisfacción al progenitor no custodio sino cubrir las necesidades educacionales y afectivas de los hijos para un desarrollo equilibrado de los mismos. Esta institución se considera de tan alta importancia que no puede ser suspendida o denegada salvo existencia, debidamente acreditada, de una justa causa, situación de peligro o riesgo para el menor ( art. 236-5 CCCat ). Así resulta de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras S. 26/5/09 ) que establece que "(...) el interés del hijo requiere que sólo circunstancias muy excepcionales puedan llevar a una ruptura de una parte del vínculo familiar y que deban adoptarse todas las medidas necesarias para mantener las relaciones personales y, en su caso, reconstituir el vínculo familiar" . En la misma línea el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencias 9/16 de 18/2 , 4/18 de 8/1 o la más reciente 10/20 de 21/5 en la que leemos que: " no teŽ sentit aquesta restriccioŽ si no es dona la situacioŽ de risc o de perill.", descartada absolutamente en el presente caso (FJ 3º del Auto de 17/12/18).

    Id. Cendoj: 08019370122021200175
    ECLI: ES:APB:2021:3686A
    ROJ: AAP B 3686/2021
    Órgano: Audiencia Provincial
    Sede: Barcelona
    Sección: 12
    Nº de Resolución: 204/2021
    Fecha de Resolución: 12/05/2021
    Nº de Recurso: 336/2021
    Jurisdicción: Civil
    Ponente: MARIA ISABEL TOMAS GARCIA
    Procedimiento: Recurso de apelación
    Tipo de Resolución: Auto
    Idioma:
    Español
                                        
    Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
    Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
    TEL.: 938294443
    FAX: 938294450
    EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
    N.I.G.: 0809642120188182847
    Recurso de apelación 336/2021 -S
    Materia: Jurisdicción voluntaria familia
    Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 9 de DIRECCION000
    Procedimiento de origen:Intervención judicial desacuerdo ejercicio patria potestad 1040/2019
    Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
    Para ingresos en caja. Concepto: 0658000012033621
    Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
    Beneficiario: Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
    Concepto: 0658000012033621
    Parte recurrente/Solicitante: Carlota
    Procurador/a: Oscar Entrena Lloret
    Abogado/a: MARIA EVA PLEGUEZUELOS PUIXEU
    Parte recurrida: Candido
    Procurador/a: Consol Cuadra Baile
    Abogado/a: María Del Pilar Domínguez Antón
    AUTO Nº 204/2021
    Magistradas:
    Doña Ana María Hortensia García Esquius (Presidenta) Doña María Isabel Tomás García (Ponente) Doña Raquel Alastruey Gracia
    En Barcelona, a 12 de mayo de 2021.
    La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación el EXPEDIENTE DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA 1.040/19 seguido con intervención del Ministerio Fiscal ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de DIRECCION000 por solicitud de DON Candido, representado por la Procuradora sra. Cuadra y defendido por la Abogada sra. Domínguez, contra DOÑA Carlota, representada por el Procurador sr. Entrena y defendida por la Abogada sra. Pleguezuelos, y que pende ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por esta última contra el Auto dictado en dicho procedimiento en fecha 11 de junio de 2.020, completado de 20/11 del mismo año, y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,
    ANTECEDENTES DE HECHO
    Primero.- En el expediente de jurisdicción voluntaria 1.040/19 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de DIRECCION000 recayó Auto el día 11 de junio de 2.020 ordenando su archivo y disponiendo, tras ser completado por Auto de 20/11/20, que: " Dada la naturaleza de este procedimiento y la falta de obligatoriedad de comparecer con Letrado y Procurador, no procede hacer expresa mención sobre las costas".
    Segundo.- Contra este último pronunciamiento DOÑA Carlota formuló recurso de apelación al que se opusieron DON Candido y el Ministerio Fiscal en el traslado conferido al efecto. Seguidamente las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y comparecieron en tiempo y forma las arriba identificadas.
    Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Sección, descartamos la necesidad de celebración de vista y señalamos día y hora para la sesión de deliberación, votación y fallo.
    Cuarto. - En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.
    Expresa la decisión del Tribunal la magistrada doña María Isabel Tomás García, que actúa como ponente expresando el parecer de la Sala.
    FUNDAMENTOS DE DERECHO
    Primero.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DOÑA Carlota CONTRA EL AUTO DE 11 DE JUNIO DE 2.020, COMPLETADO POR AUTO DE 20/11/20.
    La parte contra la que se propuso el expediente a que se refiere el art. 236-13.1 CCCat . y tipificado en el art. 86 de la Ley 15/15, de 2 de julio de la Jurisdicción Voluntaria -" De la intervención judicial en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad"- se alza en apelación contra el Auto de primera instancia por eximir al promotor del pago de las costas causadas por su tramitación durante la primera instancia.
    Dejando al margen los conceptos que pudieran incluirse en una eventual tasación de costas ( art. 85.3 LECivil ) -cuestión que escapa de nuestra competencia ( art. 243.1 y 2 LECivil ) y que resulta ajena al trámite previo en el que nos hallamos de imposición- consideramos que la razón no asiste a la recurrente siendo procedente no verificar un especial pronunciamiento sobre las costas ocasionadas durante el primer grado jurisdiccional debiendo asumir cada parte las propias y la mitad de las comunes si las hubiera tal como dijimos en el Auto 434/18 de 17 de octubre (Rollo 715/18).
    Los Autos de la Sección 18ª de esta Audiencia Provincial dictados los días 20/6/17 y 14/6/18 recuerdan que "El art. 7 de la LJV con la rúbrica "gastos" dispone que "Los gastos ocasionados en los expedientes de jurisdicción voluntaria serán a cargo del solicitante, salvo que la ley disponga otra cosa". El art. 1.2 establece que "se consideran expedientes de jurisdicción voluntaria todos aquellos que requieran la intervención de un órgano jurisdiccional para la tutela de derechos e intereses en materia de Derecho civil y mercantil, sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso". Y en la Exposición de Motivos se indica en su apartado X que en este tipo de expedientes no cabe hablar de vencedores o vencidos, por lo que parece que no prevé la imposición de las costas salvo en los supuestos en que hace una expresa referencia a las mismas, ni la aplicación supletoria en este caso de las disposiciones de la LEC (art. 8 ) porque se trata de una cuestión expresamente resuelta."
    Si lo anterior es cierto, la falta de previsión en el art. 86 de que los gastos ocasionados por el seguimiento del expediente pudieran ser repercutidos al contrario, justifica que cada interviniente deba hacer frente a los que se le han generado debiendo señalar que a diferencia de lo que sucede en otros supuestos (p.ej. remoción de tutela art. 49.2.II LVJ), aquí no se prevé la posibilidad de que el expediente se convierta en contencioso donde tendría sentido acudir a la previsión contenida en el art. 8 LJV y de ahí al art. 394 LECivil .
    Desde el inicio ya existe una controversia bien definida entre los progenitores sobre el régimen de estancias del padre con el hijo común, con opiniones dispares aunque no disparatadas según veremos más adelante, lo que a priori justificaba la intervención judicial para dirimir esa diferencia de criterios que no habían quedado estrictamente definidos por la resolución judicial que, de manera provisional y sin previsión evolutiva, regulaba su crisis de pareja.
    El Auto dictado por la Sección 22ª de la AP de Madrid en fecha 28 de junio de 2.011 , aunque es anterior a la vigencia de la Ley de jurisdicción voluntaria, abonaría la solución aquí adoptada al decir: 1º) " En consecuencia, el solicitante que ha visto denegada su pretensión no podría quedar obligado, si ello fuere viable en jurisdicción voluntaria, al pago de las costas derivadas de la utilización por la contraparte de los servicios de procurador y abogado, ya que su intervención no resulta obligada, por lo que la parte que voluntariamente se vale de dichos profesionales sería la única que tendría que asumir, sin posible decisión judicial en otro sentido, los costes económicos dimanantes de la intervención de aquéllos y 2º) " En último término, y al contrario de lo que se argumenta en la resolución impugnada, no puede tacharse de temeraria la conducta procesal de quien, como cotitular de la patria potestad y ante las divergencias surgidas con el otro progenitor en su ejercicio, acaba por someter las mismas a la intervención dirimente del Juez, y ello a través del cauce procesal al efecto habilitado legalmente, no pudiendo tampoco afirmarse que, en el caso, la solicitud al efecto realizada, en cuanto en principio amparada por el artículo 154 del Código Civil , fuese absolutamente disparatada, en cuanto carente del más básico respaldo legal.
    Cuestión distinta, según se refiere en el Auto apelado, es la concerniente a una continua judicialización entre los padres de sus discrepancias en el ejercicio de la referida potestad, habida cuenta que tal eventualidad se encuentra expresamente contemplada en el referido artículo 156 , que no establece, como solución o paliativo a la posible reiteración abusiva al respecto, la condena en las costas procesales, sino, por el contrario, la facultad judicial de atribuir, total o parcialmente, el ejercicio de la patria potestad a uno de los padres, o distribuir entre ellos su funciones, aún con un límite máximo de vigencia de tal medida de dos años." En Cataluña es el art. 236-13.2 CCCat . el que prevé esa situación "desacuerdos reiterados" sin que tampoco establezca como consecuencia la imposición de costas a modo de sanción por acudir a lo tribunales.
    A mayor abundamiento, si consideramos de aplicación al presente expediente de jurisdicción voluntaria los criterios contenidos en la LECivil sobre imposición de costas, por la remisión a la misma del art. 8 LJV como norma supletoria, llegamos a las siguientes conclusiones:
    1.- rechazada la solicitud del sr. Candido por aplicación del art. 6.2 LJV -pendencia de un proceso plenario con objeto idéntico al del expediente de jurisdicción voluntaria- el criterio de temeridad invocado por la recurrente sería inaplicable pues el art. 394.2 LECivil lo reserva al supuesto de estimación parcial de las pretensiones, que no es el caso.
    2.- situados en el apartado 1º del art. 394 LECivil , tampoco estaría justificada la imposición de las costas al sr. Candido por estricta aplicación del principio del vencimiento objetivo. Si bien es cierto que ha visto rechazada íntegramente su pretensión por parte del Juzgado, a juicio de la Sala el asunto se incluiría en la excepción prevista en dicho precepto de concurrencia de serias dudas de hecho, lo que llevaría a idéntica conclusión que el Auto recurrido.
    No cabe afirmar, como hace la apelante, que el sr. Candido promovió este expediente con la espuria finalidad de subvertir el régimen de estancias fijado en el Auto de medidas previas de 17/12/18 en relación a su hijo Ismael. A nadie escapa el dinamismo que impregna el Derecho de familia y la cambiante realidad que está llamado a regular de tal forma que el régimen establecido en esa resolución, cuando el niño aún no contaba con 1 año de edad, se vio superado con el paso del tiempo sin que ese Auto, ni el ulterior acuerdo de los padres (documentos 3 y 4 de la solicitud), ni una nueva resolución judicial (que tardaría tiempo en llegar), dieran respuesta al régimen de relación padre/hijo en otros períodos no previstos inicialmente, que podían resultar pertinentes para forjar el vínculo entre ellos, derecho/deber de capital importancia en nuestro Ordenamiento jurídico.
    Se trata de una manifestación concreta del superior interés del menor, el derecho que le asiste a mantener vinculación con el progenitor que no ejerza la guarda a raíz de la ruptura de la pareja. Así lo proclama el art. 236-4.1 CCCat . al decir que " Los hijos y los progenitores, aunque estos no tengan el ejercicio de la potestad, tienen derecho a relacionarse personalmente, salvo que los primeros hayan sido adoptados o que la ley o una resolución judicial o administrativa, en el caso de los menores desamparados, dispongan otra cosa." Se trata de un derecho/deber pues no solo es la prerrogativa del padre o la madre a relacionarse con el hijo -y que no puede ser cercenado por el otro sin causa justificada- sino también y especialmente, es el derecho del hijo a mantener un contacto frecuente con el progenitor con quien no reside habitualmente. Su cumplimiento tiene como finalidad no tanto dar satisfacción al progenitor no custodio sino cubrir las necesidades educacionales y afectivas de los hijos para un desarrollo equilibrado de los mismos. Esta institución se considera de tan alta importancia que no puede ser suspendida o denegada salvo existencia, debidamente acreditada, de una justa causa, situación de peligro o riesgo para el menor ( art. 236-5 CCCat ). Así resulta de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras S. 26/5/09 ) que establece que "(...) el interés del hijo requiere que sólo circunstancias muy excepcionales puedan llevar a una ruptura de una parte del vínculo familiar y que deban adoptarse todas las medidas necesarias para mantener las relaciones personales y, en su caso, reconstituir el vínculo familiar" . En la misma línea el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencias 9/16 de 18/2 , 4/18 de 8/1 o la más reciente 10/20 de 21/5 en la que leemos que: " no teŽ sentit aquesta restriccioŽ si no es dona la situacioŽ de risc o de perill.", descartada absolutamente en el presente caso (FJ 3º del Auto de 17/12/18).
    Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.
    La desestimación del recurso y la inexistencia de serias dudas fácticas o jurídicas -más allá de las propias de toda situación litigiosa-, justifica que las costas causadas por la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se impongan a la apelante por aplicación del principio del vencimiento ( arts. 394.1 y 398.1 LECivil ).
    Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.
    Desestimado el recurso, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , la apelante pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.
    PARTE DISPOSITIVA
    Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Carlota contra el Auto de fecha 11 de junio de 2.020, completado de 20/11 del mismo año, dictado en el expediente de jurisdicción voluntaria 1.040/19 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de DIRECCION000, y en consecuencia:
    1º.- CONFIRMAMOS dicha resolución.
    2º.- IMPONEMOS a DOÑA Carlota la obligación de pago de las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación y a la pérdida del depósito constituido para formular el recurso de apelación, al que se dará el destino legal.
    Notifíquese a las partes en legal forma comunicándoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.
    Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.
    Así lo pronunciamos y firmamos.
    Lo acordamos y firmamos.
    Las Magistradas :
    Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.
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