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  • 15/12/2021
  • SENTENCIAS
  • Autor: TRIBUNALES
  • Sección: VARIOS
  • Categoría: Jurisdicción voluntaria
ACCION DE DISCREPANCIA; AUTORIZACION PARA VACUNAR; CALENDARIO DE VACUNACION Y VACUNA DEL COVID19; EXPLORACION JUDICIAL DEL MENOR

... cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre

Se refiere a la acción de discrepancia (156 cc), y a la comparecencia (art. 85 LEC.) en Jurisdicción Voluntaria.
La madre se opone a la vacunación del hijo de 12 años según calendario escolar y a la vacunación del COVID19 
En el Auto el juzgador examina por separado los dos supuestos y cada uno de las objeciones que, en cada caso, opone la madre; y de ellas destaco.

A) CALENDARIO VACUNAL.-  Respecto al calendario de vacunaciones, dice el juez que, "el calendario vacunal ha sido establecido de conformidad con el resultado de los trabajos de investigación de profesionales médicos cualificados (licenciados en medicina, epidemiólogos, pediatras y virólogos), reconocidos por las autoridades democráticamente elegidas, quienes a su vez comparten su campo de investigación con otros tantos profesionales médicos de todo el mundo".

B) EXPLORACION DEL MENOR Y COVID 19, EL JUZGADO exploró al menor CON CITA de la siguiente doctrina.-
"Para valorar el resultado de su exploración judicial, debemos recordar que la Observación General n° 12 del Comité de Naciones Unidas de Derecho del Niño, sobre el derecho de niño a ser escuchado, establece que los menores deben ser escuchados en función de su edad y madurez; en los considerandos 20, 21 y 52 de dicha observación, se establece la presunción de la existencia de juicio propio de todos los menores. Dicha presunción no implica un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto que le afecta, siendo suficiente la comprensión y la capacidad para expresar sus opiniones al respecto de forma razonable e independiente. La opinión del menor es primordial; por ello, si la decisión judicial se aparta de la opinión del niño requerirá de un plus de motivación.
    Se pone en duda la madurez del menor  XXX  ; respecto a dicho extremo la consideración número 30 de la Observación n° 12 define la madurez como la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de un asunto determinado, así como la capacidad para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de forma razonable e independiente. Pues bien, no se ha alegado por la madre que el menor padezca algún tipo de menoscabo psíquico o deficiencia alguna, ni que presente indicios de trastorno mental que pudiera alterar su capacidad de obrar y entender; y el menor fue claro: se quiere vacunar. Se ha informado, conoce la opinión de su madre, pero pese a ello quiere vacunarse.



JDO . 1A. INSTANCIA N.2
MANACOR
    AUTO: 00360/2021
    N.I.G.: 07033 42 1 2019 0000356
    X25 INTERVENC JUDIC DESAC EJERCICIO PATR POTESTAD /2021
    Procedimiento origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSA.
    Sobre OTRAS MATERIAL
    AUTO
    En Manacor a 5 de noviembre de 2021
    ANTECEDENTES DE HECHO
    PRIMERO.- DON    , representado por la Procuradora de los
    Tribunales Doña    / asistida de la Letrada Doña
    presentó escrito el día 24 de septiembre de 2021 por el que iniciaba la     jurisdicción voluntaria en base al art. 156 Cc. contra Da. XXX
    SEGUNDO.- Se admitió a trámite la solicitud formulada al estimar este Juzgado competente, incoando el presente expediente de jurisdicción voluntaria sobre cuestión relativa a la patria potestad del artículo 156 del Código Civil, y citando a las partes y Ministerio Fiscal para la celebración de la comparecencia prevenida por la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria a tener lugar el día 26 de octubre de 2021.
    TERCERO.- La comparecencia prevenida por el artículo 85 de la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria tuvo lugar compareciendo a la misma la promotora del expediente y la parte contraria; compareció el Ministerio Fiscal. La parte actora y el demandado alegaron lo que tuvieron por conveniente.
    Se acordaron y practicaron las pruebas que se tuvieron como pertinentes. Practicadas las mismas, se declaró finalizada la comparecencia y declarando conclusos los autos.
    CUARTO.- En la tramitación del presente expediente de jurisdicción voluntaria se han observado todas las prescripciones legales.
    FUNDAMENTOS DE DERECHO
    PRIMERO.- La presente resolución tiene por objeto, con carácter exclusivo, emitir el pronunciamiento jurisdiccional respecto del desacuerdo relativo a que al menor de edad (12 años) se le administren las vacunas previstas en el calendario de vacunación, así como la vacuna del COVID-19.
    En efecto, señala el artículo 156 del Código Civil, en lo que aquí resulta relevante, que "La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años...En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro". Por su parte, dispone el artículo 86.1 de la Ley 15/2015 reguladora de la Jurisdicción Voluntaria que "Se aplicarán las disposiciones de esta sección cuando el Juez deba intervenir en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad ejercitada conjuntamente por los progenitores. También serán de aplicación en los casos en que esté legalmente prevista la autorización o intervención judicial cuando el titular de la patria potestad fuere un menor de edad no emancipado y hubiere desacuerdo o imposibilidad de sus progenitores o tutor".
    A los efectos de resolver la cuestión principal objeto del presente expediente de jurisdicción voluntaria sobre desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad respecto al hijo común menor de edad, procede valorar sin más la prueba practicada en la comparecencia prevenida por Ley, bajo los principios de inmediación e igualdad de partes.
    Al ser dos las peticiones realizadas por la parte actora, dividiremos la resolución en dos puntos a) vacunas del calendario de vacunación b)vacuna del COVID-19
    En la presente resolución no se va opinar respecto a la bondad, conveniencia o necesidad de un determinado tratamiento médico. Son los progenitores, en el ejercicio de la patria potestad, quienes han de adoptar las decisiones que les correspondan como representantes legales del menor, por cuanto son los llamados a suplir los déficits de capacidad del niño, que por su edad, no puede legalmente decidir y necesita que sus padres se pongan de acuerdo para hacerlo en su nombre. En este caso, en el que el desacuerdo es persistente, la opción legal será la de asignar a uno de los progenitores dicha responsabilidad.
    SEGUNDO.- Vacunas del calendario de vacunación
    En el escrito de oposición presentado por la Sra.    , se afirma que ella nunca se ha negado a que sus hijos se vacunen y que únicamente ha mostrado reticencias a la vacuna del meningococo; respecto a esta última vacuna, afirma que, si contara con un informe favorable por parte del pediatra del menor, no se opondría a su inoculación.
    Sin embargo, en la comparecencia celebrada, se aportó por la parte actora un informe del pediatra del menor, de fecha 21 de octubre, en el que se certifica que el calendario vacunal está incompleto. Se anexó dicho calendario, en el que se evidencia que al menor XXX no solo no se le ha administrado la vacuna por el meningococo, sino que tampoco le han sido administradas las vacunas de la varicela, la segunda dosis de la triple vírica y la segunda y tercera dosis de la vacuna de la poliomelitis inactivada (VPI), entre otras.
    De la documental aportada y del interrogatorio de parte realizado, se desprende que XXX no es cierto que la Sra. XXX no se oponga a que se vacune al menor, de XXX conformidad con lo establecido en el calendario vacunal. La Sra.    aseveró que no tendría problemas en inocularle al menor las vacunas que tiene pendientes si le entregan la ficha técnica. Por la letrada de la parte actora, se le preguntó cuál era el motivo por el que no los había solicitado con anterioridad, ya que había vacunas que debían haberse administrado hace más de 3 años y afirmó que no la había hecho porque el padre no le había puesto una demanda antes.
    La postura de la Sra.    , que se niega a la administración de vacunas que forman parte del calendario vacunal hasta que no tenga la ficha técnica, pero no las solicita, denotan su ánimo obstativo, ya que han transcurrido varios años y no ha realizado una simple tarea -que requería un mínimo esfuerzo por su parte-, cuando ello constituye la fundamentación de su oposición
    Por otro lado, desconoce la proveyente la capacidad que podría tener una madre sin formación sanitaria alguna -en el acto de la vista, afirmó tener formación en salud, y al ser requerida para que la especificara, la concretó en nutrición, masajes ayurveda y yoga- para poder realizar un análisis crítico y sustentado en criterios médicos para poder decidir. También afirmó la Sra.    , que su sobrino padece autismo debido a la vacuna de la triple vírica y que su hijo padeció ampollas en el    cuerpo causadas por esa misma vacuna. Ambas afirmaciones carecen de sustento probatorio alguno.
    Por todo lo expuesto, los argumentos esgrimidos por la Sra.    para oponerse a la vacunación del menor no pueden ser acogidos, máxime cuando el calendario vacunal ha sido establecido de conformidad con el resultado de los trabajos de investigación de profesionales médicos cualificados (licenciados en medicina, epidemiólogos, pediatras y virólogos), reconocidos por las autoridades democráticamente elegidas, quienes a su vez comparten su campo de investigación con otros tantos profesionales médicos de todo el mundo.
    TERCERO.- Vacuna del COVID-19
    La parte actora interesa que se le administre al menor la vacuna contra el COVID-19.
    En el interrogatorio de parte, el Sr.    afirmó que había hablado con el pediatra, se ha informado, ha valorado los beneficios e inconvenientes y que, si hubiera cualquier razón que lo aconsejara, no lo vacunaría, pero el pediatra le ha recomendado su administración.
    En cuanto a los argumentos de la Sra.    podemos dividirlos en dos bloques:
    A) Argumentos en contra de la vacuna, en general: 
    1°) Ha conseguido la ficha técnica de la vacuna PZIFER y no la aconsejan a  menores de 16 años 
    No se ha aportado la referida ficha técnica en la que conste que no está aconsejada su vacunación a menores de 16 años. Por el contrario, en la web del Ministerio de Sanidad, de la Agencia Española de Medicamento y Productos Sanitarios (AEMPS) y de la Agencia Europea del Medicamento (EMA) se encuentran publicadas las fichas técnicas actualizadas de todas las vacunas (no solo las de la COVID-19). En la referida web, aparece la ficha técnica de la vacuna Cominarty (Pfízer) donde se indica que está indicada para la inmunización activa para prevenir la COVID-19 en personas de 12 años de edad y mayores. Por tanto, dicha alegación debe rechazarse.
    2°) Las pruebas a menores no están certificadas:
    Las pruebas a menores sí están certificadas, le correspondía a la Sra. acreditar lo contrario y no lo ha hecho. Debe ponerse de relieve que la Sra. XXX afirmó que se había documentado en internet, a través de webs como la de "Médicos por la verdad", quienes ofrecen un postulado acientífico y negacionista del efecto beneficioso de las vacunas. Sin embargo, en las webs de organismo públicos oficiales, como del Ministerio de Sanidad, de la Agencia Española de Medicamento y Productos Sanitarios (AEMPS) y de la Agencia Europea del Medicamento (EMA) se especifican los estudios en los que se ha basado la autorización para vacunar a los adolescentes; no solo eso, sino que aparece un link de acceso a dichos estudios científicos.
    3°) La vacuna es experimental 
    Su aprobación de emergencia no significa "uso experimental"; una autorización de emergencia no significa una decisión improvisada o sin conocimiento de causa; al contrario, implica una revisión extremadamente rigurosa de que la vacuna ha sido probada en millones de personas bajo los estándares que exigen las agencias sanitarias internacionales.
    4°) La vacuna no es obligatoria 
    Ninguna vacuna es obligatoria en nuestro país. El Gobierno de España, en la información pública divulgada sobre la vacunación a menores, afirma que la vacunación de la COVID-19 debe considerarse como una vacunación del calendario oficial, pues su indicación ha sido establecida por las autoridades sanitarias.
    5°) Los menores no son grupo de riesgo 
    Es cierto que pocos son los menores -por suerte- que han presentado síntomas graves por haberse contagiado del COVID-19; pero ello no descarta que pudiera ser uno de ellos, ni que, dado su contacto con familiares en grupo de riesgo (como sus abuelos paternos, tal como alegó su padre en la comparecencia), pudiera contagiar a los mismos. No se trata solo de la prevención personal en el menor sino hacia toda la comunidad, puesto que la administración de la vacuna y la protección frente a la infección minora el contagio hacia terceras personas.
    6°) La inmunidad de rebaño ya ha llegado a España, por lo que no es necesario  vacunar aún al menor, se puede esperar. 
    Dicha información es cierta, pero es gracias a que la mayoría de la población, siguiendo los criterios de la Organización Mundial de la Salud y el resto de organismos mundiales, ha decidido vacunarse; no solo por una cuestión de seguridad propia, sino por una cuestión de salud pública. Ahora bien, tal como el propio letrado de la Sra. XXX alegó en sus conclusiones finales, no se ha alcanzado la inmunidad de rebaño a nivel mundial, por el déficit de vacunación de determinados países que no han podido acceder al plan de vacunación contra la COVID-19, por lo que la vacunación sigue siendo necesaria, en aras a conseguir la ansiada inmunidad a nivel mundial.
    B) Argumentos en contra por las características particulares del menor: 
    1°) El menor     solo tiene 12 años, es muy delgado y del grupo sanguíneo 0+ 
    Como ya se ha advertido anteriormente, la edad del menor no es obstáculo para su vacunación, al estar su administración recomendada a partir de los 12 años; tampoco lo es su constitución física ni su grupo sanguíneo, ya que no se ha acreditado que sean factores que determinen la posible existencia de un perjuicio causado por la vacunación frente al COVID-19.
    2°) Su otro hijo, de 16 años, ha sufrido taquicardias después de la vacuna del COVID 
    Respecto a las taquicardias del hermano de    , de 16 años de edad, pese a que se afirmó que el menor sufrió esas posibles taquicardias tras la vacunación por la COVID-19, lo cierto es que, del interrogatorio de parte, tanto de la Sra.    como del Sr.    se extrae que esa posible dolencia -no acreditada, al no haber acudido el menor al médico-, ya existía un año antes de la inoculación de la vacuna.
    3°) El menor XXX quiere vacunarse por miedo a su padre 
    La madre cuestiona la voluntad del menor de ser vacunado. Para valorar el resultado de su exploración judicial, debemos recordar que la Observación General n° 12 del Comité de Naciones Unidas de Derecho del Niño, sobre el derecho de niño a ser escuchado, establece que los menores deben ser escuchados en función de su edad y madurez; en los considerandos 20, 21 y 52 de dicha observación, se establece la presunción de la existencia de juicio propio de todos los menores. Dicha presunción no implica un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto que le afecta, siendo suficiente la comprensión y la capacidad para expresar sus opiniones al respecto de forma razonable e independiente. La opinión del menor es primordial; por ello, si la decisión judicial se aparta de la opinión del niño requerirá de un plus de motivación.
    Se pone en duda la madurez del menor    ; respecto a dicho extremo la consideración número 30 de la Observación n° 12 define la madurez como la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de un asunto determinado, así como la capacidad para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de forma razonable e independiente. Pues bien, no se ha alegado por la madre que el menor padezca algún tipo de menoscabo psíquico o deficiencia alguna, ni que presente indicios de trastorno mental que pudiera alterar su capacidad de obrar y entender; y el menor fue claro: se quiere vacunar. Se ha informado, conoce la opinión de su madre, pero pese a ello quiere vacunarse.
    No se apreció por esta Juzgadora, ni por la representante del Ministerio Público presente en la exploración judicial-, ningún indicio de que el menor se sintiera coaccionado para afirmar que quería vacunarse. Al contrario, al menor le pesaba que su decisión chocara con la voluntad y opinión de su madre.
    Finalmente, en cuanto a las resoluciones judiciales aportadas por las partes, cada una aportó un auto distinto; uno dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona y otro por un Juzgado de Primera Instancia de Teide, ambas resoluciones dictadas este año 2021, en las que se trata la vacunación por COVID-19.
    A diferencia del Auto dictado por la Audiencia de Barcelona, en el que se trata un caso de discrepancia entre progenitores de unos menores, el dictado por el Juzgado de Primera Instancia trata de una persona incapaz de decidir por sí misma, cuyo guardador de hecho [su marido) se negaba a que fuera vacunada, sin que ella pudiera dar su opinión al respecto.
    En el dictado por la Audiencia de Barcelona (no por un Juzgado de Primera Instancia, como el de Teide), se autoriza al progenitor a vacunar a los menores, pese a la negativa de los mismos, al pesar más el beneficio para ellos, no habiéndose acreditado el posible perjuicio alegado por el progenitor que se negaba a su vacunación. En nuestro caso, no solo no se ha acreditado el perjuicio -cuya carga de la prueba le correspondía a la Sra. XXX, que era quien lo alegaba- si no que el XXX menor solicita ser vacunado.
    Por todo lo anterior, se accede a atribuir al padre del menor la facultad de decidir si el menor debe ser vacunado — con cualquiera de las vacunas obrantes en el calendario oficial, incluyendo la vacuna del COVID-19-, por no haberse acreditado los argumentos contrarios a la vacunación, esgrimidos por la madre.
    CUARTO.- Tratándose de un expediente especial de jurisdicción voluntaria no contencioso, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 8 y 85.3 de la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria, en relación con el artículo 32.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se efectúa pronunciamiento en materia de costas.
    En atención a lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
    PARTE DISPOSITIVA
    Se estima íntegramente la solicitud promovida por DON XXX representado por la Procuradora de los Tribunales Doña XXX    contra Da. XXX y, en consecuencia, se atribuye a DON XXX la facultad de decidir si al menor    se le deben administrar las vacunas del calendario vacunal, así como la vacuna contra el COVID-19. Sin expresa condena en costas.
    Hágase saber a las partes que contra este auto cabe recurso de apelación de acuerdo con lo establecido en el art. 20 Uy.
    Así lo acuerda, manda y firma Da. María del Mar Bosch Vega, Juez sustituta del Juzgado de la Instancia n° 2 de este partido Judicial; Doy fe.
    Firma del Juez    Firma de la Letrada de la Administración de Justicia