MATRIMONIO ESPAÑOLES NO INSCRITO, DIVORCIO LEY APLICABLE Y COMPETENCIA TERRITORIAL.-

Constado contraído en Israel, con el certificado debidamente traducido y con apostilla.-
Aunque no esté aún inscrito en el Registro Civil Central o Consular, procede resolver la acción de divorcio porque.-

1. - La inscripción en el registro civil español es un requisito de validez para el matrimonio, sino que sólo constituye un requisito de publicidad  respecto de terceros.
2. - Es la celebración la que otorga efectos al matrimonio (art, 61 CC).
3. - Los plenos efectos, o sea ante terceros, proceden de su inscripción.
4. - Es aplicable la Ley española para la separación o divorcio cuando está en este país la residencia común de ambos litigantes al interponerse la demanda (art 8 del Reglamento (UE) nº 1259/2010 de 20 de diciembre de 2010 de cooperación reforzada.
5. - Ese RGLTO tiene aplicación universal, aunque Israel no sea Estado firmante.

REGIMEN ECONOMICO MATRIMONIAL.-

1. - Se aplica la ley ley del Estado de la primera residencia habitual común de los cónyuges, tras la celebración del matrimonio (art. 26 del Reglamento (UE) 1103/2016 de 24 de junio de 2016, de colaboración reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales.
2. - Este Rglto es de aplicación universal (artículo 20 que “la ley que se determine aplicable en virtud del presente Reglamento se aplicará aunque no sea la de un Estado miembro”. En el caso siempre han residido en Málaga salvo para casarse

DE LA AUTORIZACION PARA CAMBIO DE RESIDENCIA DE LOS HIJOS.

Otorga la custodia a la madre pero la rechaza porque.-

1. - no se acredita la necesidad, aunque el motivo es lógico y comprensible (la madre es alemana), pero no es ineludible.
2. - a fortiori. porque lo solicita con carácter subsidiario.
3. - porque el interés de los menores es permanecer cerca del padre, manteniendo las relaciones con ambos.

ALIMENTOS EN CUANTIA SUJETA A CONDICION.-

los fija en 1050.- € mes, que se mantienen incluso si cesa en ese trabajo por causa voluntaria. Pero en caso de despido recibirá 2.000.- €/mes por el lapsus de un año que se presume suficiente para volver a trabajar.

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA 6 DE MALAGA (FAMILIA)
    C/ Fiscal Luis Portero García s/n 4ª Planta.
    CIUDAD DE LA JUSTICIA
    Fax: 951939126. Tel.: 951939026
    N.I.G.: 29
    Procedimiento: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens
    Sobre: GUARDA Y CUSTODIA
    De: D
    Procurador/a: Sr/a. JOSE
    Letrado: Sr/a. MARIA
    Contra: A
    Procurador/a: Sr/a. CARMEN MARIA CHAPARRO ROJI
    Letrado: Sr/a. ROBERTO RAMON GARCIA ALFONSO
    S E N T E N C I A nº 515/21 
    En Málaga, a veinte de julio de dos mil veintiuno.
    Vistos por la Iltma. Sra.    ,
    Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 (de familia) los autos de Guarda y Custodia y Divorcio
    Contencioso Nº        /20 promovidos por el Procurador D. José , en nombre y representación de D. D asistido por la Letrada Dª María
    contra D8 A    , y asistido por el Letrado D. Roberto Ramón García Alfonso y representado por la Procuradora Dª María María Chaparro Roji, siendo parte el Ministerio Fiscal, con los siguientes
    ANTECEDENTES DE HECHO 
    PRIMERO.- Por el Procurador D. José    se presentó demanda de Guarda y Custodia en nombre de D. D    en contra de D8 A    y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado que se dictase sentencia decretando la custodia compartida de los hijos menores.
    Se encuentran acumulados a los presentes, los autos de divorcio 1057/20 instados por la demandada frente al actor.
    SEGUNDO.- Emplazada la demandada y el Ministerio Fiscal, solicitó éste último se dictara sentencia de conformidad con el resultado de las pruebas, y el primero compareció representado por la Procuradora Dª María María Chaparro Roji, contestando la demanda solicitando el divorcio así como las medidas que relaciona en su escrito.
    TERCERO.- De conformidad con el artículo 440 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 753 y 770 se convocó a las partes a una vista, a la que se citó a las partes, y que se celebró con el resultado que obra en autos, ratificándose las parte en sus respectivos escritos y practicándose la prueba que se propuso por las partes y que fue declarada pertinente. El Ministerio Fiscal informó en el sentido de que se atribuya a la madre la custodia, siempre que tenga su domicilio en Málaga, con un régimen de visitas para el padre de fines de semana alternos, desde el viernes al domingo, y dos tardes, martes y jueves, que se le atribuya a la madre el uso de la vivienda familiar por el plazo de tres años, y con una pensión de alimentos a cargo del padre de 900 Euros, más el seguro médico y los gastos de formación, y cuando se cumpla el plazo de tres años, se incremente la pensión a 1.500 Euros, y si la madre se marchara a Alemania, que se atribuya al padre la custodia, con un régimen de visitas para la madre, y una pensión a cargo de la misma de 400 Euros mensuales.
    CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
    FUNDAMENTOS JURIDICOS 
    Primero.- D. D    , de nacionalidad española, y Dª A    de nacionalidad alemana,  contrajeron matrimonio en    (Israel), el día xxx    de xxx de dos mil quince, de cuyo matrimonio existen dos hijos de x y 1 años de edad, la actualidad.
    Las partes contrajeron matrimonio siguiendo el rito religioso rabínico, único que reconoce el Estado de Israel, por lo que no existe motivo para no tener en cuenta la existencia del matrimonio, a los efectos del divorcio. Se aporta certificado de matrimonio, debidamente traducido y con la apostilla, constando de la documental, que el matrimonio se encuentra inscrito en el Rabinato de    , por lo que debe considerarse que consta debidamente la validez del matrimonio.
    Se trata de un matrimonio celebrado en el extranjero, por lo que, para decidir sobre su validez, debe estarse a las normas del Estado del lugar correspondiente a su celebración. Y dado que por las partes no se ha expuesto que exista motivo alguno de invalidez del matrimonio celebrado en Israel, conforme a la ley de este Estado, debe considerarse la validez del matrimonio, del que sólo parece exigirse el cumplimiento de los ritos reconocidos por dicho Estado, y que el mismo se encuentra inscrito en los reqistros exigidos por dicho Estado.
    El hecho de no haberse aportado la certificación de que el matrimonio se encuentra inscrito en el Registro Civil consular y/o central en España, no puede ser un motivo para denegar a la parte la correspondiente declaración de divorcio, en especial, en la medida que consta a ambas partes, que el mismo no se encuentra inscrito en ningún Registro Civil español, encontrándose la inscripción en trámites. Debe considerarse que la inscripción no es un requisito de validez para el matrimonio, sino que sólo constituye un requisito de publicidad, en especial, respecto de terceros. Como se señala, debe de estarse a la ley del Estado de Israel para la declaración de la validez del matrimonio, y, en cualquier caso,
    Nuestro Código Civil dispone en el artículo 61, que “el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración”. Por tanto, desde dicho momento, y una vez que se cumplan los presupuestos para el divorcio, puede la parte solicitar este.
    El precepto citado continúa diciendo que “para el pleno reconocimiento de los mismos (de los efectos civiles) será necesaria su inscripción en el Registro Civil. En matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas”. Por tanto, queda claro que el matrimonio tiene plenos efectos entre los cónyuges, aunque el mismo no pueda tener efectos frente a terceros.
    La ley aplicable al divorcio, conforme al artículo 8 del Reglamento (UE) nº 1259/2010 de 20 de diciembre de 2010 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, es la ley española, correspondiente a la ley del Estado “en que los cónyuges tienen su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda”. Este reglamento tiene aplicación universal, conforme al artículo 4 del Reglamento, de manera que resulta de aplicación aunque la ley designada “no sea la de un Estado miembro participante”.
    Por tanto, existiendo petición de divorcio de uno de los cónyuges, y habiendo transcurrido más de tres meses desde la celebración, debe de decretarse el divorcio, en aplicación del artículo 86 del Código Civil.
    En cuanto a la ley aplicable al régimen económico matrimonial, debe estarse al artículo 26 del Reglamento (UE) 1103/2016 de 24 de junio de 2016, por el que se establece una colaboración reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales, según el cual, la ley aplicable será la ley del Estado de la primera residencia habitual común de los cónyuges, tras la celebración del matrimonio. La aplicación de este Reglamento es también universal, por disponer su artículo 20 que “la ley que se determine aplicable en virtud del presente Reglamento se aplicará aunque no sea la de un Estado miembro”. Los cónyuges siempre han residido en esta ciudad de Málaga, de manera que sólo se desplazaron a Israel para la celebración del rito religioso del matrimonio, por lo que resulta evidente que es aplicable la ley española, y que, por tanto, no habiendo realizado los cónyuges capitulaciones matrimoniales, el régimen económico matrimonial es el de la sociedad de gananciales.
    Segundo.- . El art. 91 CC establece que en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o en ejecución de las mismas, se determinarán las medidas adecuadas en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías necesarias.
    A los efectos de decidir sobre las medidas a adoptar, deben de tenerse en cuenta los siguientes hechos que deben de considerarse acreditados:
    -Los menores cuentan con y año de edad.
    -La vivienda familiar, sita en Calle    ,
    Puerta    de Málaga , fue adquirida por el marido antes de la
    celebración del matrimonio, por escritura de 10 de septiembre de 2014, estando gravada con una hipoteca por la que se abona una amortización mensual de 1.000 Euros mensuales, por lo que la sociedad de gananciales es copropietaria de la misma, junto con el marido, en la porción correspondiente desde la celebración del matrimonio hasta la fecha de esta sentencia, si otra cosa no resulta del correspondiente procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales. Tras la ruptura que se produce el 16 de agosto de 2020, la esposa se queda en el domicilio familiar con los hijos, y el marido dice que reside con sus padres, en un chalé independiente de 300 metros cuadrados.
    -La madre es de nacionalidad alemana, y solicita autorización para fijar su residencia, con los hijos menores en su país de origen,aduciendo que en su país tiene ofertas de trabajo, y que en España se encuentra sola e incomprendida ante, según dice, comentarios que realiza el padre en relación a la
    misma.    No obstante, solicita la custodia de los menores,
para ejercerla en España, si no le es concedida la autorización para el cambio. El padre es de nacionalidad española.
    -El actor es    logo, y ejerce su profesión a través de distintas sociedades. Según su declaración de renta correspondiente al ejercicio 2020, le constan sus ingresos por la actividad de odontología, que ejerce como autónomo, declarando unos ingresos por su trabajo, de 59.617 Euros anuales brutos, 40.762 Euros anuales netos, una vez descontadas las retenciones por esta actividad, lo que prorrateado en doce meses supone la cantidad de 3.396 Euros mensuales. Sus ingresos han de ser superiores, dado que debe considerarse que le habrá afectado en alguna medida la pandemia mundial el año 2020. Pero además, regenta la clínica dental donde trabaja, situada en una calle principal xxx de    , y lo hace a través de la sociedad “xxx SL”, de la que es el administrador único, sociedad que es propietaria del local donde está instalado el negocio, así como de otras dos viviendas, teniendo todos los inmuebles una hipoteca importante. Según, la declaración del impuesto de sociedades, le consta en el ejercicio 2019 un importe neto de la cifra de negocio de 743.930 Euros anuales, habiendo tenido un gasto de personal en dicho año de 202.924 Euros ( en los que ha de considerarse incluidos los declarados por el mismo por la actividad económica), y en la medida que al parecer cuenta entre 9 y 17 trabajadores, dependiendo del momento.
    Además, cuenta con otra clínica en    a dónde suele viajar una vez a la semana. Cuenta con otra sociedad denominada “Instituto    S.L” de la que también es administrador único, que tiene por objeto la     realización de cursos en    y que presenta un importe neto de la cifra de negocio en 2019 de 219.113, y de 90.716 Euros en el año 2020, viéndose un descenso de la rentabilidad en este año, seguramente, por los efectos de la pandemia. Consta también como administrador de la sociedad     “    SL”, que tiene por objeto la explotación de hoteles y apartamentos turísticos, no habiéndose aportado los datos de esta empresa.
    -La esposa se encuentra contratada por una empresa del marido, “Instituto    S.L” , siendo el contrato de trabajo de fecha de 6 de junio de 2019, que permite a la esposa trabajar desde casa, y por el que percibe una nómina de 1.621 Euros mensuales, donde tiene prorrateadas las pagas extraordinarias.
    -De la prueba practicada, aún acreditada la capacidad de ambos progenitores para el ejercicio de la custodia, atendida la escasa edad de los menores, y la dedicación del padre a sus actividades económicas, debe considerarse acreditado que ha sido la madre la que se ha venido ocupando del cuidado y atención de los menores.
    -Desde la ruptura, que se produce en agosto pasado, el padre ha venido abonando los gastos de hipoteca del domicilio familiar, así como los suministros de la misma, que vienen a ser de unos 300 Euros, más 750 Euros en concepto de manutención, más el seguro médico del menor.
    En atención a los hechos que han quedado acreditados, en primer lugar, debe de denegarse la autorización que se solicita por la madre para fijar su residencia en Alemania, dado que de lo actuado no resulta un motivo ineludible para el cambio del país de residencia. Los motivos que alegan son justificados y comprensibles, en especial, cuando la demandada es oriunda de Alemania, y siendo por tanto, lógico, que, una vez producida la ruptura con el actor, pretenda la vuelta a su país, en especial, atendiendo a los motivos de incomprensión que siente por parte del entorno paterno. NO obstante, se trata de un deseo, no existiendo ningún motivo ineludible, hasta el punto de que ella misma realiza sus peticiones de forma subsidiaria, de manera que solicita la custodia, para ejercerla en España, si la autorización le es denegada. Por tanto, no existiendo razones de necesidad, se considera que el interés de los menores aconseja que los mismos puedan mantener sus relaciones con ambos entornos parentales, sin que se vean limitados por la distancia entre los domicilios entre los progenitores, en especial, atendida la edad de los pequeños, que, por ello, precisan de una relación continuada con ambos progenitores, para el mejor desarrollo y evolución de su personalidad.
    La custodia ha de atribuirse a la madre, pues de lo actuado resulta que ha sido la misma la que ha venido ocupándose del cuidado de los menores, no deduciéndose de lo actuado una implicación del padre en tales menesteres, más que una vez iniciados los trámites del presente procedimiento. La custodia compartida que se solicita por el padre, no resulta beneficiosa para los menores, los cuales, por su edad, se encuentran vinculados y dependientes de la figura principal de cuidado, que es la madre, por lo que la custodia compartida que se solicita, además, con carácter semanal, no será beneficiosa para los hijos, pues supone un cambio drástico en la vida de los menores, apartándoles de sus rutinas y de su cuidadora principal, y además, no es bueno para unos menores de x y 1 año, estar separados de cada uno de sus progenitores durante el tiempo de una semana, en especial, y en este caso, respecto de la madre.
    Debe de reconocerse al padre un régimen de visitas ordinario, que permita el fomento y continuidad de la relación paterno filial, y en el que se reconocerá una tarde a la semana, con pernocta de los hijos, careciendo de sentido en este caso, el reconocimiento de tardes intersemanales, dado que el padre trabaja todas las tardes, por lo que para el cumplimiento de esas tardes, o bien deberá dejar de trabajar, o bien, dejará a los menores al cuidado de familiares o terceros. Por ello, se considera más conveniente el reconocimiento de sólo una tarde, pero con pernocta de los menores, lo que asegurará que pueda estar con ellos durante ese día.
    El uso y disfrute del domicilio familiar, ha de atribuirse a la madre, siendo la ley imperativa en este punto, tal como se establece en el artículo 96 del Código Civil, sin que pueda establecerse plazo alguno a tal derecho.
    La pensión de alimentos a cargo del padre ha de fijarse en la cantidad de 1.050 Euros mensuales, que viene a ser la cantidad que el padre viene abonando a la madre en la actualidad (le abona 750 Euros de manutención, más los suministros, que cifra en 300, más el seguro médico), gastos todos estos de los que la madre, a partir de ahora, tendrá que hacerse cargo. Debe de tenerse en cuenta que ahora la madre percibe por su trabajo la cantidad de 1.621 Euros, al encontrarse contratada por el actor, relación laboral que aún continúa, incluso respecto al pago de los emolumentos, pese a la ruptura. Atendiendo a la relación de dependencia que existe entre ambos en este extremo, debe establecerse que, para el caso de que la madre perdiera su trabajo por causa que no le sea imputable, la pensión debe de quedar fijada en la cantidad de 2.000 Euros mensuales, por el plazo de un año, que es el tiempo que se presume que la misma precisará para conseguir su estabilidad en la relación laboral, pues la madre cuenta con capacitación suficiente para procurarse un trabajo.
    Tercero.- En aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la especial naturaleza del procedimiento y cuestiones debatidas, no es procedente la expresa condena en costas a ninguna de las partes, que abonarán, cada una, las causadas a su instancia, y las comunes, por mitad.
    Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
    F A L L O 
    Debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio entre D. D    y Dª A     con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, incluida la disolución del régimen económico matrimonial, con adopción de las siguientes medidas:
    Ambos progenitores ostentan la patria potestad sobre los hijos menores así como la responsabilidad parental.
    Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores, que ejercerá conviviendo con sus hijos en esta ciudad de Málaga. No se concede a la madre autorización para el cambio de residencia a Alemania.
    El padre estará con los hijos conforme a principios de amplitud y flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores, y para el caso de desacuerdo conforme a un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos, desde el viernes a las 18'00 horas hasta el domingo a las 20'00 horas, con recogida y entrega de los menores en el domicilio materno.
    Además estará con los menores las tardes de los martes, desde las 16'00 horas, que los recogerá en el domicilio materno, hasta las 9'30 horas, que los dejará en el centro escolar.
    Si cualquiera de los días en los que ha de hacerse la recogida y entrega fuesen festivos, se unirán a los días de estancia con el padre, de manera que el padre recogerá a los menores el último día lectivo y los devolverá, igualmente, el primer día lectivo.
    Los periodos vacacionales serán por mitad entre los progenitores, correspondiendo elegir, en caso de desacuerdo, el periodo concreto, los años pares, el padre, y los impares, la madre.
    La Navidad comprende dos periodos, uno, desde el día 23 de diciembre a las 16'00 horas, hasta el día 30 de diciembre a las 16'00 horas, y otro, desde el 30 de diciembre a las 16'00 horas, hasta el día de inicio de las clases.
    La Semana Santa comprende dos periodos, uno, desde el viernes de Dolores a las 16'00 horas, hasta el Miércoles Santo a las 16'00 horas, y otro, desde el Miércoles Santo a
    las 16'00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20'00 horas.
    El verano comprende los meses de julio y agosto, y se cumplirá por semanas alternativas entre los progenitores, que se contarán a partir del día 1 de julio.
    La recogida y entrega de los menores se realizará por el padre en el domicilio materno.
    Una vez que el menor de los hijos se escolarice, y en todo caso, cuando debiera comenzar la escolarización infantil con tres años, el régimen de visitas del padre será desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que los dejará en el centro escolar, así como la tarde de los martes, desde la salida del colegio hasta el día siguiente, que los dejará en el colegio.
    Si cualquiera de los días en los que ha de hacerse la recogida y entrega fuesen festivos o no lectivos, se unirán a los días de estancia con el padre, de manera que el padre recogerá a los menores el último día lectivo y los devolverá, igualmente, el primer día lectivo.
    Los periodos vacacionales serán por mitad entre los progenitores, correspondiendo elegir, en caso de desacuerdo, el periodo concreto, los años pares, el padre, y los impares,la madre.
    La Navidad comprende dos periodos, uno, desde el último día de colegio, a la salida de las clases, hasta el día 30 de diciembre, y otro desde el 30 de diciembre hasta el día de inicio de las clases. El día seis de enero, el progenitor que no esté con los menores, estará con ellos desde las 17'00 a las 20'00 horas.
    La Semana Santa y la Semana Blanca comprende dos periodos, uno, desde el último día de colegio hasta el miércoles siguiente, y otro, desde el miércoles al día de inicio de las clases.
    El verano comprenderá los siguientes periodos alternativos:
    -Desde el último día de colegio al 1 de julio.
    -Del 1 al 16 de julio.
    -Del 16 de julio al 1 de agosto.
    -Del 1 al 16 de agosto.
    -Del 16 de agosto al 1 de septiembre.
    -Del 1 de septiembre al día de inicio de las clases.
    Se autoriza a la madre para viajar con los hijos al extranjero en los periodos vacacionales, sin precisar del consentimiento paterno.
    El uso y disfrute del domicilio familiar, sito en Calle    de Málaga se atribuye a la madre, en atención a la custodia que se le confiere.
    Se fija en mil cincuenta (1.050) Euros mensuales la pensión de alimentos para los dos hijos menores, que se abonarán por el padre, por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se     designe por la madre, y que se actualizará, anualmente, de forma automática, de conformidad con la variación anual que experimente el índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.
    Si la madre perdiera su trabajo actual, por causa no imputable a la actora, la pensión de alimentos se fija en mil quinientos (2.000) Euros mensuales, por el plazo de un año. Transcurrido ese año, se abonará la pensión inicialmente establecida, tras la debida actualización.
    Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los médicos,quirúrgicos y asistenciales no cubiertos por la Seguridad Social, y otros imprevisibles y necesarios de naturaleza análoga, así como aquellos en los que exista acuerdo entre los progenitores, serán al 50% entre los progenitores.
    El gasto de seguro médico y suministros de la vivienda, están incluidos dentro de la pensión de alimentos.
    No es procedente hacer especial pronunciamiento sobre costas.
    Comuníquese esta sentencia, firme que sea, al Registro Civil Central para su anotación.
    Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de apelación ante la Iltma. Audiencia Provincial de Málaga a interponer ante este Juzgado en el plazo de veinte días desde su notificación, previa la consignación exigida por la legislación vigente.
    Así lo pronuncio, mando y firmo.
    "La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes."
    PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública el día de su fecha. Doy fe. Repliky Hodinek