aeafa
  • 12/01/2022
  • SENTENCIAS
  • Autor: TRIBUNALES
  • Sección: EFECTOS ECONÓMICOS
  • Categoría: Alimentos
ALIMENTOS; EFECTOS; GASTOS EXTRAORDINARIOS; CUANDO EL GASTO ES INDETERMINADO NO SE PUEDE EXIGIR, SALVO PACTO, PROVISION DE FONDOS

la sentencia debe ser casada también en este punto al no ser exigible legalmente que se abonen anticipadamente gastos extraordinarios indeterminados en previsión de su eventual devengo, por lo que se dejará sin efecto dicho pronunciamiento manteniéndose que el abono de dichos gastos extraordinarios, cuando se presenten, sea por mitad entre ambos progenitores.

I.- DE LA EFECTIVIDAD DEL PAGO DE LOS ALIMENTOS.-
 

Supuesto.- cambio de custodia compartida a monoparental. Hay que determinar el momento efectivo en que comienza el pago, o sea la retroactividad de la obligación.
La presunción es, en los procesos familiares, la retroactividad a la fecha de presentación de la demanda. Y que cada resolución sucesiva desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte. Solo la primera podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten. Y ello es porque el recurso de apelación no suspende la ejecución de las sentencias (774.5 LEC).
... la eficacia ejecutiva de las medidas provisionales, si se hubieran dispuesto, serán sustituidas con igual eficacia ex nunc por las medidas que se acuerden en la sentencia que se dicte, las cuales serán igualmente ejecutivas no obstante se hubiese presentado un recurso contra ellas.

EN EL CASO.-
Las medidas provisionales se ejecutan cuando se dictan.
Las sustituye la sentencia de primera instancia.
Y esta se mantienen hasta que se dicta sentencia en apelación que nuevamente las sustituye.
... en aplicación de la doctrina expuesta que primero operó lo dispuesto en medidas provisionales, luego lo establecido en la sentencia de primera instancia que contenía una obligación alimenticia ajustada a la guarda compartida ( art. 233-10.3 CCCat) hasta la sentencia de segunda instancia cuyos pronunciamientos solo debían surtir efecto a partir de su establecimiento.

II.- SON GASTOS EXTRAORDINARIOS.-

    Legalmente distinguen los alimentos entre parientes establecidos en el art. 237-1 del CCCat, entre gastos ordinarios y extraordinarios.
- EL PACTO.- el art. 233-2. 4 b) del libro II del CCCat , ... los progenitores pueden pactar ... las necesidades ordinarias como a las extraordinarias, indicando su periodicidad, modalidad de pago, criterios de actualización y, si lo han previsto, garantías.
    -JUDICIAL.- el art. 776.4 de la Lec regula, *la ejecución forzosa de los gastos extraordinarios ... * y si no están expresamente previstos en las medidas, deberá solicitarse previamente la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario.
- Ejemplos de gastos ordinarios o habituales, cita como... la manutención, vestido, habitación, educación y formación, sanidad, ocio etc...; son previsibles y en muchas ocasiones de devengo periódico. Se incluyen los gastos de material escolar o deportivo o las actividades extraescolares, habituales y de naturaleza constante.
- Ejemplos de gastos extraordinarios, ... estos que excedan de la naturaleza de gasto habitual y sean imprevisibles, no periódicos y, generalmente, necesarios. No lo son las actividades extraescolares que vengan desarrollando habitualmente los hijos ya que tienen un coste determinado y se devengan normalmente en forma constante.
- la CUANTIA se rige por la proporcionalidad.

III.- FORMA DE PAGO DE LOS GASTOS EXTRAORDINARIOS.-

De la regulación legal se infiere que los gastos extraordinarios son.-
 a) difícilmente cuantificables a priori.
 b) y en caso de duda el juzgado decide si el gasto es extraordinario y la manera de proceder.

IV.- SOBRE LA ANTICIPACION O PROVISION DE FONDOS PARA GASTOS EXTRAORDINARIOS EN UNA CUENTA, CUANDO LOS LITIGANTES ESTAN ESCASOS DE RECURSOS.-

- Pueden acordarlo las partes a modo de "fondo de reserva".
- También puede acordarlo el juzgado, como previsión de incumplimiento dentro del marco de las garantía legales.
- Pero, a falta de acuerdo y cuando son de indeterminados, requiere una justificación de la medida como cautelar con concreción de la cuantía. No es exigible legalmente que se abonen anticipadamente gastos extraordinarios indeterminados en previsión de su eventual devengo. La sentencia mantiene que el abono de dichos gastos extraordinarios, cuando se presenten, sea por mitad entre ambos progenitores.

 



Roj: STSJ CAT 6373/2020 - ECLI:ES:TSJCAT:2020:6373
    Id Cendoj: 08019310012020100043
    Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal
    Sede: Barcelona
Sección: 1
    Fecha: 13/10/2020
    N° de Recurso: 27/2020
    N° de Resolución: 28/2020
    Procedimiento: Recurso de casación
    Ponente: MARIA EUGENIA ALEGRET BURGUES
Tipo de Resolución: Sentencia
    TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
    Sala Civil y Penal
    Recurso de casación núm. 27/2020
    SENTENCIA NÚM. 28
    Presidente:
    Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
    Magistrados:
    Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas
    Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
    Barcelona, 13 de octubre de 2020
    La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados que se expresan más arriba, ha visto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 27/2020 contra la sentencia dictada en el 155/2018 Recurso de apelación - Sección Civil 1 Audiencia Provincial Tarragona como consecuencia del procedimiento 317/2016 Divorcio contencioso ( art.770- 773 Lec - Juzgado Primera Instancia 2 DIRECCION000 . El/La Sr/a. Argimiro ha interpuesto sendos recursos, representado/a por el/la Procurador/a SANDRA AGUIRAN MATEU y defendido/a por el/la Letrado/a ANNAMARIA CASAS CERDÀ. El/La Sr/a. Gema , parte recurrida en este procedimiento, ha estado representado/a por el/la Procurador/a SERGI BASTIDA BATLLE y defendido/a por el/la Letrado/a CRISTINA DE LA CRUZ PIÑOL. Con la debida intervención del Ministerio Fiscal.
    ANTECEDENTES DE HECHO
    PRIMERO.- El Procurador de los Tribunales Sr/a. FRANCISCO MORENO SOLER, actuó en nombre y representación de Gema formulando demanda de 317/2016 Divorcio contencioso ( art.770- 773 Lec - Juzgado Primera Instancia 2 DIRECCION000 . Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 2 de mayo de 2017, la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:
    SEGUNDO.- Contra esta Sentencia, la parte actora interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona la cual dictó Sentencia en fecha 2.10.19, con la siguiente parte dispositiva:
    TERCERO.- Contra esta Sentencia, la representación procesal de Argimiro interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. Por Auto de fecha 29 de junio de 2020, este Tribunal se declaró competente y admitió a trámite el recurso de casación (parcialmente) y extraordinario por infracción procesal interpuestos, dándose traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para formalizar oposición por escrito en el plazo de veinte días. Por Auto de 21 de septiembre de 2020 se aclaró el anterior en el sentido de inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal.
    CUARTO.- Por providencia de fecha 22 de septiembre de 2020 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo, que ha tenido lugar el día 1 de octubre de 2020.
    Ha sido ponente el/la Magistrado/a Doña María Eugenia Alegret Burgués.
    FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Planteamiento
    El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia de apelación que había revocado la sentencia de primera instancia en orden a la guarda de la hija menor de los litigantes y vinculado con lo anterior modificado la obligación alimenticia que debían prestar los progenitores.
    Esta Sala admitió únicamente dos motivos del recurso de casación interpuesto por el Sr. Argimiro.
    El primer motivo guarda relación con la retroactividad que la sentencia de apelación establece al momento de ser presentada la demanda en cuanto a la obligación de alimentos del padre y, el segundo, se refiere al pronunciamiento relativo a que ambos progenitores abran una cuenta conjunta en la que ingresen 150 euros mensuales para la atención de los gastos extraordinarios que debían satisfacer por mitad.
    La otra parte se opone a la admisibilidad de ambos motivos de casación en el trámite de contestación al mismo.
    Los motivos de inadmisión alegados por la parte recurrida no son atendibles.
    El recurso reúne los requisitos mínimos para ser admitido a trámite, pues en su encabezamiento identifica la infracción denunciada y en su desarrollo justifica el interés casacional concretando la cuestión jurídica suscitada respetando suficientemente las exigencias de la técnica casacional y la base fáctica del proceso.
    Así en el primer motivo se denuncia al amparo del art. 3 a) de la llei 4/2012, la infracción de la jurisprudencia de esta Sala expuesta en las STSJCat 41/2011 de 26 de septiembre y 16/2012 de 20 de febrero, sobre la retroactividad de la pensiones alimenticias y el segundo, sobre la base del art. 3 b) de la misma llei, se afirma que no consta jurisprudencia sobre la posibilidad de provisionar los gastos extraordinarios antes de su devengo, determinando una cantidad fija mensual a ingresar en una cuenta conjunta.
    Contrariamente a lo que se dice en el escrito de oposición al recurso, en ambos casos se respetan los hechos declarados probados por la sentencia y se enuncian cuestiones jurídicas.
    La viabilidad final de ambos motivos se analizará al resolverlos.
    SEGUNDO.- Primer motivo del recurso de casación. Retroactividad de la obligación alimenticia.
    Se pretende en este motivo que se entienda conforme a los principios de las sentencias 41/2011 de 26 de septiembre y 16/2012 de 20 de febrero que si en la sentencia de primera instancia se estableció una guarda compartida y en función de la misma se fijaron las obligaciones alimenticias de las partes (mantenimiento por cada uno de los progenitores de la menor cuando la tuvieren a su cargo y pago de gastos extraescolares y extraordinarios por mitad), la modificación operada por la sentencia de segunda instancia cambiando la guarda conjunta por una monoparental a favor de la madre y estableciendo una pensión de alimentos a satisfacer por el padre, solo puede operar a partir de dicha resolución y no con efectos retroactivos desde la demanda como obliga el fallo de la sentencia recaída.
    Ciertamente, la doctrina expuesta en las sentencias del TSJCat que se citan en el recurso no recoge todos los supuestos que pueden producirse en esta materia, pues en ambos casos se trataba de procedimientos de modificación de medidas dispuestas en una sentencia anterior.
    Sin embargo, existe jurisprudencia posterior en la que se ha venido perfilando la doctrina general en orden a la retroactividad de las pensiones alimenticias, siendo expresiva de ella las STSJCat de 8-5-2019 y de 13 de junio de 2019 y las que en ella se citan.
    Puede resumirse dicha doctrina en que el pago de la pensión de alimentos para los hijos tiene carácter retroactivo desde la presentación de la demanda cuando así se solicita en el procedimiento de separación, divorcio o nulidad, por primera vez.
    Una vez establecidos los alimentos judicialmente, su modificación, sea como consecuencia de un procedimiento de modificación de efectos de sentencia; sea en virtud de los recursos que se interpongan en las distintas fases del proceso, es operativa y ejecutiva hasta que otra resolución modifique los alimentos.
    De este modo "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente".
    Como dice la sentencia de 8 de mayo de 2019, de conformidad con lo previsto en el art. 773.5 de la Lec en relación con el art 774.5, si se dictan medidas provisionales estableciendo una pensión de alimentos, estas surten efecto hasta que se dicta la sentencia de primera instancia cuyos pronunciamientos las sustituyen. Si se apela dicha sentencia, el recurso no paraliza la ejecutividad de los pronunciamientos de primera instancia de modo que los alimentos que deben satisfacerse desde esta resolución hasta la publicación de la sentencia de segunda instancia son los ordenados en la primera sentencia que serán sustituidos por los establecidos en la sentencia de apelación desde que esta sea dictada.
    Finalmente la Sentencia 43/2018, de 10 de mayo, con cita de la STSJCat de 8 de octubre de 2015, establece que:
    "... la aplicación retroactiva de los efectos jurídico-materiales de las sentencias que disponen alimentos para los hijos menores es igualmente operativa cuando éstos se reclaman en sede de procedimientos de nulidad, separación o divorcio, si la petición se realiza por vez primera, cuestión que había venido siendo discutida por la doctrina." ....Sin embargo, también es doctrina legal que una vez establecidos los alimentos judicialmente, su modificación, sea como consecuencia de un procedimiento de modificación de efectos de sentencia al amparo delart. 233-7 del CCCat(sin perjuicio de sus excepciones); sea en virtud de los recursos que se interpongan en las distintas fases del proceso, son operativos y ejecutivos hasta que otra resolución los modifique. De este modo, hay que tener presente que el artículo 774,5 de la LEC dispone, que los recursos que, conforme a la Ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta. De dicha normativa y del contenido delart. 773,5 de la Lec, cabe colegir, de un lado, la eficacia ejecutiva de las medidas provisionales, si se hubieran dispuesto, las cuales serán sustituidas con igual eficacia ex nunc por las medidas que se acuerden en la sentencia que se dicte, las cuales serán igualmente ejecutivas no obstante se hubiese presentado un recurso contra ellas."
    La aplicación de dicha doctrina obliga a casar la sentencia.
    En el presente caso, según se infiere de las actuaciones, en sede de medidas provisionales se otorgó la guarda de la menor a la madre y de mutuo acuerdo se fijó una pensión de alimentos de 250 euros al mes a satisfacer por el padre el cual debía abonar también la mitad del coste de las actividades extraescolares de la menor (piscina, música y danza) ya consensuadas anteriormente y la mitad de los gastos extraordinarios.
    Estos pronunciamientos se mantuvieron hasta la sentencia de primera instancia en la cual se fijó una guarda compartida disponiendo que cada progenitor asumiría los gastos de la hija mientras se encontrase en su compañía y por mitad los gastos extraordinarios y las actividades extraescolares y complementarias.
    Debemos suponer que dicho sistema se hizo efectivo desde el dictado de la sentencia pese al recurso de apelación interpuesto por la madre por así disponerlo la ley. Si existe alguna cantidad impagada por gastos extraescolares o gastos extraordinarios durante este periodo, como afirma la recurrente al contestar al recurso, puede ser objeto de una demanda de ejecución.
    La sentencia de segunda instancia acogió el recurso de apelación de la madre y revocando la del Juzgado, dispuso la guarda de la menor a favor de la madre y como hemos dicho el establecimiento de una pensión alimenticia a satisfacer por el padre de 325 euros al mes, más una contribución para gastos extraordinarios de 150 euros mensuales a satisfacer por ambos progenitores en una cuenta de titularidad conjunta.
    Parece claro en aplicación de la doctrina expuesta que primero operó lo dispuesto en medidas provisionales, luego lo establecido en la sentencia de primera instancia que contenía una obligación alimenticia ajustada a la guarda compartida ( art. 233-10.3 CCCat) hasta la sentencia de segunda instancia cuyos pronunciamientos solo debían surtir efecto a partir de su establecimiento.
    El recurso de casación debe, en consecuencia, ser estimado ya que la sentencia de la Audiencia provincial no ha respetado la jurisprudencia de esta Sala.
    TERCERO.- Segundo motivo del recurso de casación. Alimentos. Gastos extraordinarios. Forma de pago.
    En este motivo del recurso de casación se cuestiona el pronunciamiento de la Sala de apelación en cuanto a la forma de pago de los gastos extraordinarios que ordena la sentencia.
    Se afirma que no existe jurisprudencia sobre tal cuestión y entiende el recurrente, apoyado por el Ministerio Fiscal, que tal pronunciamiento no es acorde con la naturaleza de los gastos extraordinarios.
    El motivo se estima.
    No distingue la regulación legal en cuanto al contenido de los alimentos entre parientes establecidos en el art. 237-1 del CCCat, entre gastos ordinarios y extraordinarios.
    De hecho, solo en el art. 233-2. 4 b) del libro II del CCCat , en sede de convenio regulador, se hace mención a que los progenitores pueden pactar los alimentos que deben prestarles a los hijos tanto respecto a las necesidades ordinarias como a las extraordinarias, indicando su periodicidad, modalidad de pago, criterios de actualización y, si lo han previsto, garantías.
    Sí se regula, en el art. 776.4 de la Lec, la ejecución forzosa de los gastos extraordinarios en el capítulo correspondiente a los procedimientos de nulidad, separación o divorcio contemplando expresamente que c uando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario.
    Es usual, no obstante, en los procedimientos de nulidad, separación, o divorcio, que se distinga entre los gastos ordinarios o habituales (manutención, vestido, habitación, educación y formación, sanidad, ocio etc...) previsibles y en muchas ocasiones de devengo periódico, de los gastos extraordinarios, los cuales, según dispone la STSJCat de 14 de julio de 2016, serían aquellos que excedan de la naturaleza de gasto habitual y sean imprevisibles, no periódicos y, generalmente, necesarios.
    Expresamente dijimos en dicha sentencia que no encajaban en el concepto de gasto extraordinario las actividades extraescolares que vengan desarrollando habitualmente los hijos ya que tienen un coste determinado y se devengan normalmente en forma constante.
    Estima la sentencia recurrida, en criterio que compartimos, que los gastos de material escolar o deportivo son gastos ordinarios pues se generan en cada curso escolar y deben ser cubiertos con la pensión alimenticia que se fije en concepto de gastos de educación.
    En cuanto a la cuantía de la los alimentos expresa el art. 237-9.1 del CCCat que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. Pudiendo sentarse las bases de la actualización anual
    Sobre la forma de pago de los alimentos, el art. 237-10.1 del CCCat, solo dice que la obligación de alimentos debe cumplirse en dinero y por mensualidades avanzadas aunque el número 3 del mismo artículo también contempla que la autoridad judicial, teniendo en cuenta las circunstancias, pueda adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de la obligación de prestar alimentos, si la persona obligada ha dejado de hacer efectivo puntualmente más de un pago.
    Este precepto de carácter especial prevalece frente a la regla general contenida en el art. 236-3.1 del mismo cuerpo legal.
    De las normas legales citadas, así como del propia naturaleza de gasto extraordinario se infiere: a) que el mismo es difícilmente cuantificable a priori; b) que en caso de duda debe ser la autoridad judicial la que decida si el gasto es extraordinario y la manera de proceder.
    Con todo, es cierto que la ley no prohíbe que los litigantes acuerden provisionar a modo de "fondo de reserva" las cantidades que estimen oportunas para atender eventuales o futuros gastos extraordinarios si ello es más conveniente para la gestión de sus economías domésticas.
    Podría incluso ser una medida útil para agilizar los pagos, cuando estos gastos se presenten, de modo que no deba adelantarlos uno de ellos y reclamarlos posteriormente al otro.
    Entendemos, de igual forma, que el Juzgado podría establecer una previsión de esta naturaleza en el marco de las garantías del pago de estos gastos, pero en este caso exige la ley que se fundamente en un previo impago de estas obligaciones.
    En el caso concreto que resolvemos: a) no solo no existe acuerdo de los progenitores para estas provisiones sino que tampoco fueron interesadas por ninguna de las partes; b) no se motiva o fundamenta la sentencia de apelación -que omite cualquier consideración sobre este pronunciamiento, incluida la razón de su establecimiento y su cuantía- en el impago de alimentos por parte del obligado. Tampoco se hace alusión alguna a la operatividad de la cuenta conjunta y sobre el modo de atender estos gastos.
    Igualmente, en el presente caso, en que los medios económicos de los litigantes no son especialmente ingentes, no parece razonable tener inmovilizados fondos económicos para responder de inciertos gastos extraordinarios.
    Es por todo ello que la sentencia debe ser casada también en este punto al no ser exigible legalmente que se abonen anticipadamente gastos extraordinarios indeterminados en previsión de su eventual devengo, por lo que se dejará sin efecto dicho pronunciamiento manteniéndose que el abono de dichos gastos extraordinarios, cuando se presenten, sea por mitad entre ambos progenitores.
    CUARTO.- Costas y depósito para recurrir.
    Habida cuenta de la estimación del recurso de casación no procede imponer las costas de este recurso, con devolución del depósito constituido ( art. 394 y 398 de la Lec).
    F A L L A M O S
    LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, DECIDE:
    ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Argimiro contra la Sentencia de fecha 2 de octubre de 2019 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona, en el rollo de apelación núm. 155/18 y, en consecuencia, CASAR la mencionada sentencia en cuanto establece que la pensión de alimentos se ha de abonar desde la fecha de la interposición de la demanda en lugar de desde la fecha de la sentencia de apelación y dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la apertura de una cuenta conjunta e ingreso en ella de la suma de 150 euros al mes para atender gastos extraordinarios que deben abonarse por mitad.
    Sin hacer expresa imposición de las costas causadas y devolución del depósito constituido.
    Notifíquese la presente a las partes y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia.
    Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
    PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.