OBJETO DEL PLEITO: El esposo reclama a la esposa que le indemnice por ocupar la vivienda familiar -propiedad suya y de una hermana- mas allá de lo acordado en la sentencia de instancia (atribución del uso por razón e una hija menor), que se ejecuta pero sin éxito en la entrega.
Se da la circunstancia de que ulteriormente dicha sentencia es modificada por la Audiencia Provincial, y amplía el derecho de uso de la esposa con la hija.
 Por lo tanto, se cuestiona el derecho a ser indemnizado por daños en virtud de una situación jurídica, sentencia además ejecutada, que discrepa con una situación de hecho respaldada luego por un cambio en la nueva sentencia.
El esposo reclama como indemnización el equivalente al alquiler que tuvo que pagar al no conseguir el uso oportunamente, desde la fecha de la sentencia de instancia hasta que se revoca.

CUESTIONES PROCESALES: EJECUTABLE VSS FIRMEZA.-
Procesalmente, las sentencias en familia son ejecutivas desde que se dictan. Y ello es lo que el actor alega para fijar el computo inicial de su derecho de uso.
Sin embargo, aunque ejecutables las sentencias en familia no son firmes hasta que, o bien no caben más recursos o, en su caso, así lo declare el LAJ a la vista de contenido del recurso de apelación (774.5 LEC).
La sentencia de instancia no fue sustituida por la de apelación, sino que fue revocada.

REQUISITOS PARA LA IDEMNIZACION
    Los requisitos para la indemnización de daños y perjuicios son los siguientes:
    a) Que exista un incumplimiento culpable de la obligación,
    b) Que no se pueda obtener el cumplimiento en forma específica,
    c) Que se hayan producido daños o perjuicios: daño o daño emergente es la lesión que sufre el patrimonio, y perjuicio o lucro cesante la ganancia que no se obtiene con motivo del incumplimiento, y
    d) Que exista nexo causal. Como ha señalado la doctrina, "causa es el conjunto de condiciones empíricas antecedentes que proporciona la explicación, conforme con las leyes de la experiencia científica, de que el resultado haya sucedido" lo que conduce a determinar, siguiendo las pautas de la llamada "teoría de la equivalencia de las condiciones" ampliamente difundida y seguida, la que se ha denominado "condición ajustada a las leyes de la experiencia científica".

RESPUESTA.- La Sala rechaza la petición, en base a la carencia del primer requisito, o sea no hay culpa de la demandada en su resistrencia a abandonar el domiilio.

NOTA MIA.- dos cosas.-

- Parece lógico entender que no se revoca, sino que se sustituye, la precedente sentencia cuando en un recurso es modificada por hechos nuevos en base a la exclusión de la preclusión en estos pleitos. Es comprensible que los juzgados reclamen que este lenguaje se modifique.
- Como argumento en contra de la pretendida indemnización puede añadirse, que al ser la atribución del uso por razón de la minoría de edad de los hijos de  naturaleza alimenticia, prestación in natura, la no entrega puntual y pérdida del fruto no se puede reclamar vía daños, al ser alimentos consumidos.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 6 DE CORDOBA
    Calle Isla Mallorca s/n Modulo B Planta Cuarta
    Tlf.: 600 15 62 00/ 600 15 62 49 /600 15 62 01 / 600 15 . Fax: 957-002492
    Email: AtPublico.JInstancia.6.Cordoba.jus@juntadeandaluci
    NIG: 1402142120210002158
    Procedimiento: Juicio Verbal (250.2) 192/2021. Negociado: 07
    Sobre: Indemnización de daños y perjuicios
    De: D/ña. TEODOSIO
    Procurador/a Sr./a.: PILAR GUTIERREZ-RAVE TORRENT
    Letrado/a Sr./a.: MARIA PILAR BRAVO SANCHEZ
    Contra D/ña.: EUFRASIA
    Procurador/a Sr./a.: ENCARNACION CABALLERO ROSA
    Letrado/a Sr./a.: MARIA EVA LARA QUESADA
    SENTENCIA Nº 16/22
    En Córdoba a 4 de febrero de 2022
    Vistos por mi, Don Antonio J. Alcántara Mialdea Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n° 6 de esta Ciudad, los presentes autos n° 192-21 de juicio verbal seguido entre partes, de la una como demandante TEODOSIO rerpesentado por la procuradora sra. gutiérrez-Ravé Torrent y asistido de la letrado sra Bravo Sánchez, contra EUFRASIA, representada por la procuradora sra. Caballero Rosa y asistida por la letrada sra. Lara Quesada.
    ANTECEDENTES DE HECHO
    PRIMERO. Por TEODOSIO se formuló demanda contra el/la demandado/a deudor instando que 1°) Condene a la demandada al pago de la indemnización por daños y perjuicios ocasionados a mi mandante, cuya cuantía asciende a CUATRO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (4.791,67 €). 2°) Condene a la demandada al pago de los intereses legales de la referida cantidad desde la fecha de interposición de la demanda hasta su efectivo pago. 3°) Se condene en costas a la demandada.
    SEGUNDO.- Se cita a las partes a la celebración de la vista del juicio verbal, que tiene lugar el dia 17 de enero de 2022 La misma se celebra con asistencia de la parte actora y demandada , debidamente representadas La parte demandante se ratifica en su escrito, Se admitieron las pruebas propuestas por las partes, practicándose las mismas con el resultado que consta en el acta levantada.
    TERCERO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado, en esencia, las prescripciones legales.
    FUNDAMENTOS JURIDICOS
    PRIMERO.- La parte actora formula demanda solicitando se dicte una sentencia por la que se condene a la demandada al pago de la indemnización por daños y perjuicios ocasionados ala actora, cuya cuantía asciende a cuatro mil setecientos noventa y un euros con sesenta y siete céntimos (4.791,67 €) mas intereses legales y costas .
    Y todo ello por cuanto Doña Efrasia, y, Don Teodosio, mantuvieron una relación de pareja de hecho, desde aproximadamente 2011 y hasta 2018, periodo en el que nació su única hija, Brigida. El domicilio de la pareja fue el piso propiedad del actor y su hermana, antes indicado, de tal manera que Doña Eufrasia, ocupaba la vivienda, respecto de la copropietaria Doña Puerto,
    La demandada, Eufrasia, y, Don Teodosio, mantuvieron una relación de pareja de hecho, desde aproximadamente 2011 y hasta 2018, periodo en el que nació su única hija, Brigida. El domicilio de la pareja fue el piso propiedad del actor y su hermana, antes indicado, de tal manera que Eufrasia, ocupaba la vivienda, respecto de la copropietaria Doña Puerto, en calidad de precario.
    Se dicto Sentencia del Juzgado de Primera instancia nª3 (de familia) de esta capital, de fecha 21 de diciembre de 2018 recaída en autos 867/2018, cuyo fallo determina como medidas definitivas, entre otras, la siguiente, cuya literalidad expresa:
    “Se atribuye el uso del que fue domicilio familiar a la madre hasta el mes de junio de 2019 inclusive en los términos fijados en el auto de medidas provisionales, quedando extinguido cuando concluya el mes de junio de 2019, no siendo susceptible de prórroga este derecho de uso quedará extinguido cuando concluya el mes de junio de 2019, atribuyendo el uso del domicilio familiar a partir del mes de julio de 2019 (inclusive) al padre.”
    Por tanto, la Sentencia de Primera Instancia es clara y contundente: el derecho uso de la vivienda familiar se atribuyó a Doña Eufrasia, hasta el mes de junio 2019 inclusive, sin prórroga alguna. Atribuyéndose el derecho de uso a favor de Don Teodosio el día 1 de Julio de 2019.
    Sin embargo, la demandada hizo caso omiso a las advertencias y requerimientos que Don Teodisio le hizo para que se marchara.
    Se alega que la demandada no tenía título que la legitimara para continuar ostentando la posesión de la vivienda, y sin embargo, se atrincheró en calidad de absoluto precario, haciendo caso omiso a los requerimientos efectuados por el copropietario.
    Se interpuso Recurso ante la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 1ª, Recurso de Apelación Civil 990/2019, cuya Sentencia, de fecha 23 de abril de 2020, Notificada a las partes el siguiente día 5 de mayo de 2020, expresó en su FALLO literalmente:
    “Que estimando el recurso de apelación interpuesto (...) frente a la sentencia del Juzgado de 1° Instancia n°3 de Córdoba de 21 de diciembre de 2018 recaída en el procedimiento de guarda, custodia y alimentos 867/18 debemos revocar la misma en cuanto que se establece la atribución del uso de la vivienda familiar hasta la finalización del curso 2024-2025”.
    Por tanto, con motivo de dicha Sentencia de la Audiencia Provincial, notificada el 5 de mayo de 2020, Doña Eufrasia recuperó jurídicamente el título en virtud del cual se le volvió a atribuir el uso de la vivienda propiedad de mi mandante, pero haciendo saber que no se marchó en momento alguno desde finales de junio de 2019 que tenía que haberse marchado, sin prórroga alguna, momento en el que tuvo que haber entrado mi cliente y ella se lo impidió ilegítimamente.
    Por ello se reclama la indemnización de daños y perjuicios correspondiente al alquiler que el demandado tuvo que abonar desde el 1 de julio de 2019 – fecha en la que tenía que haber entrado en su propia vivienda y no pudo, al no marcharse Eufrasia, debiendo pagar un alquiler - hasta el 5 de mayo de 2020 – fecha en la que nuevamente por sentencia de la audiencia Provincial de Córdoba Doña Eufrasia recupera el uso. Por todo ello, la demandada debe responder y reparar el daño ocasionado de forma negligente.
    En definitiva, la cantidad objeto de indemnización se corresponde con el alquiler de esos diez meses y cinco días que por importe de 4.791,67 € en concepto de indemnización por daños y perjuicios, más los intereses que se determinarán‑
    Se adjuntan como documento n°9 (que contiene 11 folios), los recibos del alquiler abonados por D. Teodosio de fecha 1 de Julio de 2019 a 5 de mayo de 2020, ambos inclusive.
    Por su parte el demandada alega que la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2018, recaída en los Autos de 867/2018 del Juzgado de 1ª Instancia N° 3 de Córdoba era clara y contundente respecto al derecho de uso de la vivienda pero la sentencia no era firme y contra la misma cabía interponer recuro
    La sentencia de 1ª Instancia fue recurrida en apelación (Recurso de Apelación Civil 990/2019) mediante escrito presentado ante la Audiencia Provincial, Sección 1ª con fecha 7 de febrero de 2019 invocando: vulneración del principio de favor filii, interés superior de la menor, infracción del artículo 96 del Código Civil y de la doctrina del Tribunal Supremo aplicado a los casos de atribución y uso de la vivienda familiar en la custodia compartida cuando la vivienda es privativa de uno de los progenitores e interesando la atribución a la apelante del uso compartido de la vivienda por tiempo de seis años coincidente con la finalización del curso escolar 2024-2025, cuando la menor tenga 10 años.
    Por tanto, se trataba de un procedimiento continuado en el que el que la atribución del uso de la vivienda familiar seguía siendo objeto de litigio sin haber adquirido criterio de “cosa juzgada” o “firmeza de su resolución”.
    Se instó ejecución de la sentencia dictada en los Autos de Guarda y Custodia N° 867/2018 de fecha 21-12-2018, dando lugar a los Autos de Ejecución Forzosa N° 1222/2019 del Juzgado de 1ª Instancia 3 de esta ciudad. Con fecha 27 de mayo de 2020, se dictó Auto y decreto despachando ejecución y se presentó escrito de oposición a la ejecución, alegando, entre otras cosas, que el título ejecutivo ya no tenía eficacia ejecutiva, pues se había dictado sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el 23 de abril de 2020, notificada a las partes el 5 de mayo de 2020, revocando la sentencia de 1ª Instancia en cuanto al uso de la vivienda familiar y acordando atribuir dicho uso a la madre e hija hasta la finalización del curso escolar 2024-2025. Es decir, que la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba se notificó con anterioridad al despacho de ejecución, fechados el 27 de mayo de 2020.
    El derecho al resarcimiento de daños y perjuicios para el demandante hubiese sido procedente en caso de que la sentencia de la Audiencia Provincial hubiera confirmado la sentencia de 1ª Instancia respecto al uso de la vivienda hasta la finalización del mes de junio de 2019 y doña Eufrasia no se hubiese marchado del inmueble en ese período de tiempo entre la 1ª y la 2ª sentencia, pero esa circunstancia no se ha producido y, en consecuencia, dicha petición debe desestimarse.
    SEGUNDO Tal como dice la doctrina y jurisprudencia cuando se dicta una resolución en un proceso de familia, ya sea divorcio, separación o modificación de medidas, la misma debe ser cumplida en sus propios términos.
    Y así lo establece el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al disponer: Los recursos que, conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta. Si la impugnación afectara únicamente a los pronunciamientos sobre medidas, se declarará por el Secretario judicial la firmeza del pronunciamiento sobre la nulidad, separación o divorcio.
    Esto es, las medidas acordadas por sentencia deben ser cumplidas desde su dictado, aún a pesar de la existencia de un recurso de apelación, y en caso contrario, se puede acudir directamente al procedimiento de ejecución forzosa para asegurar dicho cumplimiento.
    Al respecto es habitual que cuando se dicta una sentencia en estos procedimientos, la parte que no acepta una de las medidas establecidas, considera que la interposición del recurso de apelación suspende la eficacia de dicha medida, y pretende no cumplir lo dispuesto en la resolución judicial, hasta que se declare la “firmeza” de la sentencia.
    Esta situación desvirtuaría por completo las medidas que se establecen en estos procesos, y que además se encuentran previstas específicamente por el legislador.
    Es decir, la eficacia de la sentencia lo es, desde su dictado, a pesar de no ser firmes.
    Sin embargo a pesar de la eficacia de la sentencia debemos reseñar que la misma fue objeto de revocación no de sustitución y entendió que debía atribuirse el uso de la vivienda hasta el termino del curso escolar 2024/205 atendiendo al principio de valor filii , de tal manera que la sentencia que adquiere firmeza revoca el cambio de domicilio de la demandada ( no pudiéndose interpretar como la restitución o convalidacion de dos periodos de atribución ) , hay que reseñar que es cierto que se insto la ejecución ( como debía hacerse ) y que independientemente de los motivos ( la revocación de la sentencia ) existe resolución por la que se estimo la oposición a la ejecución con imposición de las costas al ejecutante siendo firme dicha resolución
    Pues los requisitos para la indemnización de daños y perjuicios son los siguientes:
    a) Que exista un incumplimiento culpable de la obligación,
    b) Que no se pueda obtener el cumplimiento en forma específica,
    c) Que se hayan producido daños o perjuicios: daño o daño emergente es la lesión que sufre el patrimonio, y perjuicio o lucro cesante la ganancia que no se obtiene con motivo del incumplimiento, y
    d) Que exista nexo causal. Como ha señalado la doctrina, "causa es el conjunto de condiciones empíricas antecedentes que proporciona la explicación, conforme con las leyes de la experiencia científica, de que el resultado haya sucedido" lo que conduce a determinar, siguiendo las pautas de la llamada "teoría de la equivalencia de las condiciones" ampliamente difundida y seguida, la que se ha denominado "condición ajustada a las leyes de la experiencia científica".
    En este sentido se interpone la demanda por cuanto entiende que en la fecha señalada y hasta la firmeza tenia titulo para exigir dicha indemnización pues bien dicha afirmación no se cuestiona hasta el dictada de la sentencia revocatoria , lo que se cuestiona es si la actora en este momento tras la revocación de la sentencia y la estimación de la oposición a la ejecución instada ( medida coherente y ejercitada en su momento ) tiene base para reclamar los daños y perjuicios y en este sentido entiende este juzgador que a fecha actual no existe el presupuesto básico para la indemnización por daños y perjuicios pues la sentencia de la AAPP estimo que atendiendo al interés de los menores existía el derecho a permanecer en el domicilio hasta la finalización del curso escolar 2024- 2025 sin que se convaliden o se objetiven dos periodos o se restituye en el uso de la vivienda familiar a la madre y la hija -de ahi que se carezca del primer presupuesto necesario para el ejercicio de la acción pretendida y por tanto la desestimacion de la demanda
    TERCERO En materia de costas, se aplicará el Art. 394 y 395de la L.E.C. de 2.000, dada cuenta la estimación procede la imposición de costas al demandada si las hubiera que no es el caso
    VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,
    FALLO
    -- DESESTIMAR LA DEMANDA formulada por TEODOSIO contra EUFRASIA En cuanto a las costas estese al fto 4º
    Contra esta sentencia cabe recurso de apelación.
    Llévese testimonio de esta resolución a los autos de su razón con inclusión de la original en el Libro de Sentencias, y notifíquese la misma a las partes, en la forma legalmente establecida.
    Por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
    "La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
    Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes."