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  • 30/03/2022
  • SENTENCIAS
  • Autor: TRIBUNALES
  • Sección: VARIOS
  • Categoría: Persona con discapacidad
GUARDA DE HECHO; NO NECESIDA DE INVESTIDURA FORMAL; ACTOS EN BENEFICIO DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD

Conscientes del cambio legislativo esta Juzgadora podría desestimar la solicitud formulada, declarar que D.ª XXX no precisa de un resolución judicial por virtud de la cuál se declare la guarda de hecho respecto de su hermana D.ª xxx y que no necesita autorización judicial para cancelar la cuenta en la entidad bancaria Bbk Bank Cajasur, ni para solicitar los atrasos que corresponden a su hermana por la pensión de orfandad que tiene reconocida por el INSS, ni para disponer de la cantidad que la corresponde a ésta por el seguro de defunción de Mapfre porque el C.civil, norma de obligado cumplimiento para todos, establece que la guarda de hecho no precisa de un investidura judicial formal para la guarda de hecho ni para los actos descritos. Pero pongámonos en el lugar de los guardadores de hecho a los que no les queda más opción que acudir al Juzgado con el único fin de obtener una resolución judicial en virtud de la cuál se les reconozca aquello que ya tienen reconocido por ley. E interpretemos la ley: la guarda de hecho “no precisa de una resolución judicial”. No precisaría de resolución judicial si el guardador de hecho no se enfrentara a los obstáculos descritos.

ANTECEDENTES.- Una de las hermanas está actuando como guardadora de hecho de la otra.
Los bancos le ponen dificultades para realizar determinados actos, todos ellos en beneficio de la hermana.

Con ello la guardadora de hecho lo tiene otro camino que solicitar del juzgado que se le reconozca por resolución judicial que es la guardadora de hecho.

LA GUARDA DE HECHO NO NECESITA DE INVESTIDURA FORMAL.-

En este Auto la juzgadora hace una magnifica síntesis de la doctrina actual sobre la guarda de hecho; y concluye que, en casos como este, no sería procedente acceder a lo solicitado, o sea instituir a la guardadora de hecho como tal en una resolución judicial para poder acreditarlo ante los bancos y otras entidades, y así ejercer adecuadamente sus funciones.
Pero, asumiendo la situación de la solicitante, en gesto que honra a la juzgadora, entiende las graves dificultades que tiene la guardadora frente a las instituciones para que estas le reconozcan como tal. Y ello hasta el punto de que la han forzado a instar este procedimiento, de jurisdicción voluntaria. En el Auto declara que la solicitante es la guardadora de hecho de su hermana, y advierte a las entidades de que dejen de ponerla dificultades y de adoptar posiciones que califica, con toda la razón, de muy preocupante y fuera de la aplicación de la ley en una actual y adecuada interpretación.
Colofín es cuando dice:  "E interpretemos la ley: la guarda de hecho “no precisa de una resolución judicial”. No precisaría de resolución judicial si el guardador de hecho no se enfrentara a los obstáculos descritos".

 



JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 5 DE CÓRDOBA
    NIG: 1402142120210016487
    Procedimiento: Prov.medidas judic.de apoyo pers con discapacidad 1030/2021. Negociado: EH
    Sobre: PROV. MEDIDAS JUDICIALES DE APOYO A PERSONAS CON DISCAPACIDAD
    De: D/ña. XXXX
    Procurador/a Sr./a.: PILAR GUTIERREZ-RAVE TORRENT
    Letrado/a Sr./a.: MIGUEL ORENSE MORENO
    Contra D/ña.: XXX
    Procurador/a Sr./a.:
    Letrado/a Sr./a.:
    AUTO N´º 81/2022
    Dª. María José Pistón Reyes
    En la Ciudad de Córdoba, 7 de febrero de 2022
    ANTECEDENTES DE HECHO
    PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales D.ª Pilar Gutiérrez-Rav Torrent en nombre y representación de D.ª XX presentó escrito promoviend expediente de jurisdicción voluntaria para la provisión de medidas de apoyo a personas con discapacidad en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho del mismo qu aquí se dan por reproducidos en aras a la brevedad termina solicitando que previos lo trámites legales se dicte resolución en virtud de la cuál se declare a D.ª  XX e guardadora de hecho de su hermana D.ª xxx.
    SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se acordó dar traslado a Ministerio Fiscal que ha emitido informe en el siguiente sentido:
    Que frente a las entidades antes señaladas (BBK BANK CAJASUR,INSS Y MAPFRE) que han negado a D.ª xxx XXX la condición de Guardadora de Hecho de su hermana D.ª Rosa procede declarar:
    Primero.- Que ésta se encuentra legitimada por Ley para realizar:
    1.- Respecto de la entidad BBK Bank Cajasur las actuaciones precisas para la anulación de la cuenta titularidad de su hermana D.ª xxx.
    2.- Respecto del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) solicitar los atrasos que corresponden a su hermana D.ª xxx a raíz de la concesión a ésta de la pensión de horfandad.
    3.-    Respecto de la entidad Mapfre, disponer de una cantidad por defunción de un tercero que corresponde a D.ª xxx.
    TERCERO.- Seguidamente quedaron las actuaciones pendientes de dictar sentencia.
    CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado en esencia las prescripciones legales.
    FUNDAMENTOS DE DERECHO
    PRIMERO. - Por D.ª  XX se ha presentado solicitud promoviendo expediente de jurisdicción voluntaria solicitando que se dicte auto por el cuál se declare que es guardadora de hecho de su hermana D.ª xxx basando su pretensión en los siguiente hechos:
    - D.ª xxx y D.ª xxx son hermanas de doble vínculo, hijas de D. D.ª J J J - D.ª JJJ falleció
    - D.ª xxx convivía con su madre hasta el día de su fallecimiento siendo su madre s guardadora de hecho. Tras el óbito D.ª xxx convive con su hermana D.ª  XXX e el domicilio de ésta sito en la C/ ****** de Córdoba.
    - D.ª xxx padece una deficiencia mental severa, cifosis de columna, con un porcentaje d minusvalía de un 78% de carácter definitivo.
    - Puesto que D.ª xxx va a continuar viviendo con su hermana, la cuál va a ser su cuidador permanente y además padece una dolencia que le impide gobernarse por sí misma solicita que se constituya la correspondiente medida de apoya con el fin de que se declare la guarda de hecho de la promotora respecto de su hermana con el fin de que pueda solicitar y gestionar la correspondiente pensión de orfandad que le corresponde a D.ª xxx entre otras gestiones de escasa relevancia y de carácter rutinaria ya que está encontrando numerosos obstáculos como consecuencia de la imposibilidad de acreditar tanto el estatus de cuidadora     como la convivencia con su hermana.
    SEGUNDO.- A través de la Ley 8/21 de 2 de junio cuya entrada en vigor tuv lugar el día 3 de septiembre de 2021 se ha reformado la legislación civil y procesal para e apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. Tal y como así se desprende del preámbulo, la nueva regulación se encuentra inspirada en el respeto a l dignidad de la persona, en la tutela de sus derechos fundamentales y el respeto a la libre voluntad de la persona con discapacidad, así como en los principios de necesidad } proporcionalidad de las medidas de apoyo que, en su caso, pueda necesitar esa persona par el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás. Dicha reforma ha supuesto un paso decisivo en la adecuación en nuestro Ordenamiento Jurídico la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad hecha e Nueva York el día 13 de diciembre de 2006, tratado internacional cuyo artículo 12 proclam que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones co las demás en todos los aspectos de la vida y obliga a los Estados Partes a adoptar las medida pertinentes para proporcionar a las personas con discapacidad acceso al apoyo que pued necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.
    Así lo contempla la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2021 en e siguiente sentido:
    “1. La Ley 8/2021, de 2 de junio, constituye una profunda reforma del tratamiento civil y procesal de la capacidad de las personas, que pretende incorporar las exigencias del art. 12 de la Convención de Nueva York, de 13 de diciembre de 2006. La reforma suprime la declaración de incapacidad y se centra en la provisión de los apoyos necesarios que una persona con discapacidad pueda precisar «para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica», con la «finalidad (de) permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad» (art. 249 CC). Sin perjuicio de la adopción de las salvaguardas oportunas para asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se acomoda a los criterios legales, y en particular, que atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera.
    La provisión de apoyos judiciales deja de tener un carácter preferente y se supedita a la ausencia o insuficiencia de las medidas previstas por el propio interesado. Y, en cualquier caso, como dispone el art. 269 CC, «las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias».
    Consiguientemente, el anterior régimen de guarda legal (tutela y la curatela), para quienes precisan el apoyo de modo continuado, ha sido reemplazado por la curatela, cuyo contenido y extensión debe ser precisado por la resolución judicial que la acuerde «en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo» (párrafo 5 del art. 250 CC).
    La reforma afecta al Código civil, sobre todo a la provisión de apoyos y su régimen legal, y también al procedimiento de provisión judicial de apoyos, que será un expediente de jurisdicción voluntaria, salvo que haya oposición, en cuyo caso deberá iniciarse un procedimiento especial de carácter contradictorio, que es, en esencia, una adaptación del procedimiento anterior.
    La actual regulación está encaminada a propiciar que la persona con  discapacidad pueda tomar sus propias decisiones a través de las personas que formen parte de su entorno familiar y personal más cercano, quienes deberán interactuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de la persona a la que presten apoyo , procurando propiciar que la persona con discapacidad pueda  desarrollar su propio proceso de toma de decisiones informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias, tal y como se desprende del art. 249 del C.civil. No obstante, en el supuesto de que no se posible, la nueva regulación prevé diferentes medidas de apoyo, incluso con funcione representativas para cuya adopción y ejercicio ha de tenerse en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración a fin de tomar la decisión que había adoptado la persona en caso de no requerir la representación, como establece el art. 249 del C.civil. En este sentido, la ST de 8 de septiembre de 2021 continúa exponiendo lo siguiente: “de la propia regulación legal, contenida en los arts. 249 y ss. CC, así como del reseñado art. 12 de la Convención se extraen los elementos caracterizadores del nuevo régimen legal de provisión de apoyos: i) es aplicable a personas mayores de edad o menores emancipadas que precisen una medida de apoyo para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica; ii) la finalidad de estas medidas de apoyo es «permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad» y han de estar «inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales»; iii) las medidas judiciales de apoyo tienen un carácter subsidiario respecto de las medidas voluntarias de apoyo, por lo que sólo se acordaran en defecto o insuficiencia de estas últimas; iv) no se precisa ningún previo pronunciamiento sobre la capacidad de la persona; y v) la provisión judicial de apoyos debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, ha de respetar la máxima autonomía de la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y debe atenderse en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias.
    La reforma ha suprimido la tutela y concentra en la curatela todas las medidas judiciales de apoyo continuado. En sí mismo y más allá de la aplicación de la regulación legal sobre su provisión, del nombramiento de la(s) persona(s) designada(s) curador(es), del ejercicio y la extinción, la denominación «curatela» no aporta información precisa sobre el contenido de las medidas de apoyo y su alcance. El contenido de la curatela puede llegar a ser muy amplio, desde la simple y puntual asistencia para una actividad diaria, hasta la representación, en supuestos excepcionales. Es el juez quien debe precisar este contenido en la resolución que acuerde o modifique las medidas.
    2. A la hora de llevar a cabo esta labor de juzgar sobre la procedencia de las medidas y su contenido, el juez necesariamente ha de tener en cuenta las directrices legales previstas en el art. 268 CC: las medidas tomadas por el juez en el procedimiento de provisión de apoyos deben responder a las necesidades de la persona que las precise y ser proporcionadas a esta necesidad, han de respetar «la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica» y atender «en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias».
    En segundo lugar, el juez no debe perder de vista que bajo el reseñado principio de intervención mínima y de respeto al máximo de la autonomía de la persona con discapacidad, la ley presenta como regla general que el contenido de la curatela consista en las medidas de asistencia que fueran necesarias en ese caso. Consecuentemente, el párrafo segundo del art. 269 CC prescribe que el juez debe precisar «los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo». No obstante, cuando sea necesario, al resultar insuficientes las medidas asistenciales, cabría dotar a la curatela de funciones de representación. Ordinariamente, cuando la discapacidad afecte directamente a la capacidad de tomar decisiones y de autodeterminación, con frecuencia por haber quedado afectada gravemente la propia consciencia, presupuesto de cualquier juicio prudencial ínsito a autogobierno, o, incluso, en otros casos, a la voluntad.
    En estos casos, la necesidad se impone y puede resultar precisa la constitución de una curatela con funciones representativas para que el afectado pueda ejercitar sus derechos por medio de su curador. El párrafo tercero del art. 269 CC, al preverlo, remarca su carácter excepcional y la exigencia de precisar el alcance de la representación, esto es, los actos para los que se precise esa representación: «sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad».
    En tercer lugar, el art. 269 CC establece como límite al contenido de la curatela, que no podrá incluir la mera privación de derechos. Con ello la ley quiere evitar que la discapacidad pueda justificar directamente una privación de derechos, sin perjuicio de las limitaciones que puede conllevar la medida de apoyo acordada, por eso habla de «mera privación de derechos».
    A estos efectos procede analizar el contenido de los arts. 263 y siguientes de C.civil en los que se regula la guarda de hecho como figura primordial de apoyo a la personas con discapacidad. El artículo 263 establece que “quien viniere ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad continuará en el desempeño de su función incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, siempre que éstas se estén no se estén aplicando eficazmente. Es de resaltar el contenido del art. 264 del C.civil en el que se prevé que, cuando excepcionalmente se requiera la actuación representativa del guardador de hecho, este habrá de obtener la autorización para realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria y dicha autorización podrá comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo. Es decir, que el guardador de hecho puede acudir a correspondiente procedimiento de jurisdicción voluntaria para solicitar autorización judicial en los casos del art. 287 del C.civil que son los siguientes:
    1. º Realizar actos de transcendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlo por sí misma, todo ello a salvo lo dispuesto legalmente en materia de internamiento, consentimiento informado en el ámbito de la salud o en otras leyes especiales.
    2. º Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes o derechos de especial significado personal o familiar, bienes muebles de extraordinario valor, objetos preciosos y valores mobiliarios no cotizados en mercados oficiales de la persona con medidas de apoyo, dar inmuebles en arrendamiento por término inicial que exceda de seis años, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones. La enajenación de los bienes mencionados en este párrafo se realizará mediante venta directa salvo que el Tribunal considere que es necesaria la enajenación en subasta judicial para mejor y plena garantía de los derechos e intereses de su titular.
    3. º Disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona con medidas de apoyo, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significad personal o familiar.
    4. º Renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestione relativas a los intereses de la persona cuya curatela ostenta, salvo que sean de escasa relevancia económica. No se precisará la autorización judicial para el arbitraje de consumo.
    5. º Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiar esta o las liberalidades.
    6. º Hacer gastos extraordinarios en los bienes de la persona a la que presta apoyo.
    7. º Interponer demanda en nombre de la persona a la que presta apoyo, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía. No será precisa la autorización judicial cuando la persona con discapacidad inste la revisión de la resolución judicial en que previamente se la hubiesen determinado los apoyos.
    8. º Dar y tomar dinero a préstamo y prestar aval o fianza.
    9. º Celebrar contratos de seguro de vida, renta vitalicia y otros análogos, cuando estos requieran de inversiones o aportaciones de cuantía extraordinaria.

    No siendo necesaria dicha autorización cuando el guardador solicite un prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona o realice actos jurídicos sobre bienes de esta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significad personal o familiar.
    El art. 269 del C.civil establece que la autoridad judicial constituirá la curatela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad y solo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará e resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad.
    Según la nueva regulación las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen son, al margen de las de naturaleza voluntaria (los poderes y mandatos preventivos), la guarda de hecho, curatela y el defensor judicial medidas que se adoptarán teniendo en cuenta si la intervención del apoyo es ocasional o de modo continuado, aunque la guarda de hecho no precisa de una investidura judicial formal. 
    Subrayemos y observemos que la guarda de hecho no precisa de un investidura judicial formal. Sin embargo, D.ª  XXX, hermana de D.ª xxx conviviente y encargada de velar por ella, se ve necesitada de recabar el auxilio judicial con el objeto de que se reconozca por parte de entes públicos y privados las facultades que ya vienen reconocidas legalmente en aras, única y exclusivamente, a tutelar lo intereses de su hermana, cuya discapacidad consta acreditada en autos. Esta cuestión no deja de ser preocupante pues lleva ínsito un desconocimiento e incumplimiento por parte de dichos entes de la nueva regulación legal para la protección de las persona con discapacidad, obstaculizando, entorpeciendo y retrasando que puedan ejercitar su derechos a través de sus guardadores de hecho. Pensemos en D.ª xxx y D.ª XXX.
    -    D.ª xxx, guardadora de hecho de su hermana D.ª xxx, acude a la entidad bancaria    con el fin de anular una cuenta titularidad de su hermana de la que intuimos sólo le genera gastos bancarios. Es una actuación beneficiosa para D.ª xxx y amparada en e art. 264 de la Lecivil ya que no supone un cambio significativo en la forma de vida de la persona y es un acto jurídico sobre bienes de esta que tiene escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.
    - D.ª XXX necesita solicitar atrasos correspondientes a su hermana D.ª xxx tras la concesión a ésta de una pensión de orfandad. Puede acreditar la discapacidad de su hermana ya que tiene reconocido un grado de minusvalía del 78% y de acuerdo con el art 269 y concordantes del C.civil no necesita autorización judicial para ello.
    - D.ª  XXX , guardadora de hecho de su hermana, en interés único y exclusivo de ésta, se ha visto necesitada de recabar el auxilio judicial para que se declare su condición de guardadora de hecho para disponer de una cantidad por defunción de un tercero que corresponde a su hermana discapacitada.
    En todas estas actuaciones D.ª  XXX no precisa que se declare s condición de guardadora de hecho conforme a la nueva regulación vigente ni precisa autorización judicial tal y como venimos analizando, pero ha tenido que formular la correspondiente solicitud de jurisdicción voluntaria con el único fin de poder llevar a cabo la actuaciones descritas para la tutela de los derechos e intereses de su hermana con grado de minusvalía del 78% acreditado ante los obstáculos a los que ha hecho frente.
    TERCERO.-    Conscientes del cambio legislativo esta Juzgadora podría desestimar la solicitud formulada, declarar que D.ª  XXX no precisa de un resolución judicial por virtud de la cuál se declare la guarda de hecho respecto de su hermana D.ª xxx y que no necesita autorización judicial para cancelar la cuenta en la entidad bancaria Bbk Bank Cajasur, ni para solicitar los atrasos que corresponden a su hermana por la pensión de orfandad que tiene reconocida por el INSS, ni para disponer de la cantidad que la corresponde a ésta por el seguro de defunción de Mapfre porque el C.civil, norma de obligado cumplimiento para todos, establece que la guarda de hecho no precisa de un investidura judicial formal para la guarda de hecho ni para los actos descritos. Pero pongámonos en el lugar de los guardadores de hecho a los que no les queda más opción que acudir al Juzgado con el único fin de obtener una resolución judicial en virtud de la cuál se les reconozca aquello que ya tienen reconocido por ley. E interpretemos la ley: la guarda de hecho “no precisa de una resolución judicial”. No precisaría de resolución judicial si el guardador de hecho no se enfrentara a los obstáculos descritos.
    Por todo lo expuesto procede acceder a lo solicitado y amparar la pretensión d la actora declarando que D.ª Francisca XXX es guardadora de hecho de D.ª Rosa a todos lo efectos legales.
    CUARTO.- No ha lugar a efectuar expresa condena en costas dado la naturaleza pública de los intereses en litigio y de la ausencia de mala fe en cualquiera de lo litigantes.
    Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:
    PARTE DISPOSITIVA
    (Aclarada en virtud de Auto de fecha 10 de Marzo de 2022)
    Procede declarar que D.ª xxx es guardadora de hecho de su hermana D.ª xxx por lo que no precisa de resolución judicial alguna para cancelar la cuenta en la entidad BBK BANK CAJASUR, ni para solicitar los atrasos que corresponden a su hermana por la pensión de orfandad que tiene reconocida por el INSS, ni para disponer de la cantidad que la corresponde a ésta por el seguro de defunción de MAPFRE, porque el Código Civil, norma de obligado cumplimiento para todos, establece que la guarda de hecho no precisa de un investidura judicial formal para los actos descritos.
    Y ello sin hacer expresa imposición de costas.
    Notifíquese la presente sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que no es firme y que cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días a contar desde la notificación de la presente resolución.
    Sí por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
    PUBLICACIÓN.- La anterior resolución fue leída y publicada el día de su fecha, por la Sra. Magistrada-Juez que la dictó , hallándose celebrando audiencia pública.-Doy fé.