- 18/09/2022
- SENTENCIAS
- Autor: TRIBUNALES
- Sección: EFECTOS PERSONALES
- Categoría: Hijos visitas
REGIMEN DE GUARDA Y COMUNICACION, VISITAS, CON PRECEDENTE DE SUSTRACCION DE MENORES; LITISPENDENCIA FINAL Y EVOLUCION DE LA SITUACION; IMPOSICION DE TERAPIA; LEGITIMACION DEL PADRE
Los jueces resolvemos pensando en los hijos, no en los progenitores. Las relaciones familiares, como la experiencia enseña, no siempre son fáciles. De por sí es complicado para los progenitores solventar los problemas consecutivos a una situación de ruptura, como es el hecho, entre otros casos, de tener que compartir las estancias con los menores. El tránsito de la convivencia en común a la convivencia separada no siempre se lleva bien y, a veces, como aquí ha ocurrido, es un desastre. Todos, incluidos los jueces, nos debemos al interés superior del menor.
PARA VER LA SENTENCIA INTEGRA:
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/00740de67b02e641a0a8778d75e36f0d/20220825
ANTECEDENTES.- En procedimiento de relaciones paternofiliales, se atribuye la custodia al padre y se fija, respecto a la madre, un régimen de comunicación progresivo y supervisado por el Punto de Encuentro.
La madre recurre solicitando que se establezca la custodia compartida.
El procedimiento fue precedido de una pieza de medidas previas, en la que, con acuerdo de las partes, se atribuyó a la madre la custodia de la menor, y la discrepancia se centró en el régimen de visitas del padre que el juzgado estableció.
A partir de ello la madre hace caso omiso de las resoluciones, se apropia de las hijas e impide al padre por quince meses poder relacionarse con ellas.
La madre fue condenada como autora de los delitos de sustracción de menores en su modalidad de retención incumpliendo lo establecido por resolución judicial (225.bis 2.2º CP.), a dos años de prisión y 15.000.-€ de responsabilidad civil. Entre las argucias de la madre está el haber denunciado, fue sobreseído, al padre por presuntos abusos sexuales a las menores.
En estos momentos, de tramitación de este procedimiento, las relaciones de la madre con las hijas han mejorado.
Así las cosas, la madre alega las siguientes excepciones.-
- que el presunto padre no tiene legitimación, porque no es el padre de las hijas y tiene que probarlo.
- que el informe de la trabajadora social y de la psicóloga adolecen de rigor, metodología y datos fácticos esenciales.
DE LA REPERCUSION DE LA SUSTRACCION DE MENORES EN FUTURAS ESTANCIAS.-
- La conducta sancionada por el delito de sustracción de menores (225 bis CP) atenta.-
- contra derechos constitucionales y de la personalidad del menor: de estabilidad y desarrollo personal (art. 9 Convención Derechos del Niño Naciones Unidad 20/11/1989)
- contra el derecho fundamental del menor a relacionarse con sus progenitores (art. 24.3 Carta Derechos Fundamentales UE).
- contra el derecho de los menores a una vida privada y familiar (entre otras muchas sentencias, caso Luzi c. Italia de 5 de diciembre de 2019).
- No obstante, hay que tener en cuenta:
- Que no conlleva la privación, medida determinante de un futuro, de la patria potestad (160 Cc.).
- Que hay que ponderar el interés del menor, o sea su derecho a relacionarse con ambos progenitores (art. 3.1 Convención Derechos Niño; y art. 2 de la LO 1/1996, de 15/01/1996), manteniendo sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor ( art. 2.2º de la Ley Orgánica 1/1996 ) y el derecho de visitas (art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos); en el contexto de la L 8/2021, que protege al menor contra cualquier tipo de violencia, que viene definida por el art. 1.2 de esa ley como: “toda acción, omisión o trato negligente que priva a las personas menores de edad de sus derechos y bienestar, que amenaza o interfiere su ordenado desarrollo físico, psíquico o social, con independencia de su forma y medio de comisión, incluida la realizada a través de las tecnologías de la información y la comunicación, especialmente la violencia digital”.
DECISION DE LA SALA SOBRE LA GUARDA.-
Inaplicable el art. 92.7 CCiv., cuando este artículo proscribe la guarda conjunta, no encaja en “atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos” ni tampoco en “la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género”.
Por lo tanto la sala, partiendo de que la custodia compartida es la solución óptima y de que en estos procedimientos actúa la litispendencia final en un contexto de derechos son de naturaleza tuitiva, da porprobado que las relaciones de la madre y las hihas han cambiado y así procede a aplicar las reglas sobre el interés del menor que sostienen criterios sobre la custodia compartida, a saber: - la relación entre los progenitores es de alta conflictividad; - los dos progenitores han impedido la relación del otro con las hijas, pero las actitudes no pueden ponerse en igualdad, ya que el padre ha sufrido un daño notable; - existe informe (Instituto Medicina Legal) bien fundado que aconseja la custodia del padre; - el padre está ejerciendo adecuadamente la custodia monoparental; - las hijas fueron exploradas en su día por lo que se justifica la falta de exploración actual dada su edad (5 y 3 años) y falta de madurez para comprender el sentido y alcance de ese derecho, quedando en manos de la psicóloga la remisión a una anterior exploración; - la situación ha evolucionado, con una restauración paulatina de la relación entre las hijas y la madre; - el régimen actual, de visitas en el PEF ya no es adecuado para las hijas.
EL INTERES DEL MENOR Y VISITAS CONTROLADAS POR EL PEF.-
Dice la sentencia que “Los jueces resolvemos pensando en los hijos, no en los progenitores”, y en una parentalidad dinámica debemos reforzar el desarrollo psicomotor, cognitivo, afectivo y relacional de los niños, aunque pueda ser complicado la realidad presente inclina a una decisión complicada pero constructiva, objetico que no facilitan las visitas constreñidas y sin espontaneidad.
DE LA IMPOSICION DE UNA TERAPIA FAMILIAR.-
El padre la acepta, pero la madre se opone. La sala razona que, pese a la existencia de resoluciones contradictorias, no es posible la imposición de someter a los litigantes a una terapia obligatoria. Porque aunque la ley promueve el buen trato y la parentalidad positiva de los menores (LO 8/2021 art. 26) y les exige una colaboración activa en situaciones de riesgo e los menores (L 26/2015 art. 17); sin embargo, hay que contar con el consentimiento del paciente en los tratamientos (L 41/2002 de autonomía del paciente), con excepciones solo en los casos de riesgos vitales (L 14/1986 General de Sanidad), existiendo pronunciamientos del TEDH que interpretan el art. 5 de Convenio Europeo de DH en sentido de que nadie puede ser privado de su libertas salvo previsión legal, que son tasadas en el caso no existe.
SOBRE LA PATERNIDAD COMO BASE DE LA LEGITIMACIÓN.- A la excepción de falta de legitimción del padre, alegando la madre que no es el padre de las hijas, la sala la rechaza porque, está debidamente determinad de conformidad con el art. 120 Cc.; y, además, cuenta con el consentimiento de la madre conforme al art. 124 Cciv.. Lapaternidad esta asumida en diversos documentos de las partes, y es conforme con la estabilidad de las relaciones de estado civil en beneficio para el menor.
