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  • 15/11/2022
  • SENTENCIAS
  • Autor: TRIBUNALES
  • Sección: VARIOS
  • Categoría: Persona con discapacidad
GUARDAD DE HECHO, PORQUE VIENE FUNCIONANDO BIEN Y EL DISCAPAZ ESTA SATISFECHO

también la guarda de hecho es una forma de apoyo, y ésta ha estado funcionando de facto durante muchos años y correctamente, a juicio de esta Sala, esta ha de ser la medida de apoyo que se ha de fijar en este caso concreto en la persona de su hermana XXXX, sin perjuicio de las autorizaciones que ésta precise para actos concretos conforme al artículo 264 del Código Civil. No hay preferencia aquí a favor de los padres, respecto a otros familiares, ni estos están en situación de ser considerados aptos para la atención precisa por su hijo.

      ANTECEDENTES.- Se trata de persona discapaz con un nivel que requiere un apoyo intenso y "especialmente en los actos económicos y de participación social". Y hay que optar, soslayadas las de carácter voluntario, entre las restantes: guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial.

OBJETO DE EXAMEN.-

      - Que apoyo es preciso, en función de * grado de discapacidad; * y circunstancias personales en su vida diaria (incluso la guarda de hecho si las formalizadas no funcionan bien, 263 Cciv.) para el apoyo a establecer. Una referencia es lo que se haya venido haciendo.

      - Si es la guarda de hecho, puede ejercer la tutela representativa a través de la oportuna autorización judicial; sin abrir un proceso de curatela o general de provisión de apoyos.

      EN EL CASO.-

      - Los familiares vienen dando el apoyo; aunque los padres ya están mayores y con complicaciones de salud, sus cuatro hermanos lo han ido asumiendo.

      - No existe un patrimonio que requiera de actos de administración o de especial intervención y control.

      - Lo que necesita el discapaz es asistencia personal, y él esta satisfecho con lo actual.

      - No es que la curatela no funcione adecuadamente (263 Cciv) ya que no esta constituida; sino que lo que hay, guarda de hecho, funciona como medida de apoyo adecuadamente, por lo que no es necesario que esta se constituya (269 Cciv)

      SOLUCION.- esta ha de ser la medida de apoyo que se ha de fijar en este caso concreto en la persona de su hermana XXXX, sin perjuicio de las autorizaciones que ésta precise para actos concretos conforme al artículo 264 del Código Civil.


AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA, SECCION PRIMERA.‑

      S E N T E N C I A Nº 288/2022.‑

      Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados:

Don Víctor Manuel Escudero Rubio

Don Fernando Caballero García

      APELACIÓN CIVIL

      Juzgado: 1ª Instancia nº 5 de Córdoba

      Autos: J. Verbal Especial Sobre Capacidad 218/2021

      Rollo: 68

      Año 2022

      En Córdoba, a veintidós de marzo de dos mil veintidós.

      Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por Dª XXXX, representada por la Procuradora Sra. Medina laguna y asistida de la Letrada Sra. Sánchez Priego. Es Ponente del recurso D. Pedro-Roque Villamor Montoro.

      ANTECEDENTES DE HECHO

      Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

      PRIMERO.- Por el Juzgado citado se dictó con fecha 30.9.2021 sentencia cuyo fallo dice “Desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D.ª MariaLuisa

      Leal Roldán en nombre y representación de D.ª XXXX sin hacer expresa imposición de costas”.

      SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Se admitió prueba para esta instancia y se celebró vista el día de ayer en la que se realizó la entrevista preceptiva al demandado, y se oyó tanto al Médico Forense que había realizado informe sobre aquél y a los familiares en los términos que quedan documentados en la grabación.

      FUNDAMENTOS JURIDICOS

      Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y

      PRIMERO.- Este procedimiento sometido a la normativa anterior a la reforma del Código Civil por la Ley 8/2021 se inició para la declaración de incapacidad del demandado y que quedó sometido a la nueva normativa por la fase en la que se encontraba al tiempo de tener que dictarse sentencia, presentándose en la instancia alegaciones por las partes sobre la adaptación derivada del cambio legislativo.

      La sentencia apelada viene a remitirse a la guarda de hecho de los padres en los términos antes indicados.

      El recurso de apelación viene a cuestionar (i) la medida adoptada entendiendo que la adoptada en la instancia no cubre la necesidad de apoyo continuado del Sr. YYYY, remitiéndose tanto el informe del Médico Forense como al criterio del Ministerio Fiscal manifestado en autos, estimando procedente el régimen de curatela, si bien en el acto de la vista se mostró proclive a que, en su caso, se adoptara el régimen de guarda de hecho pero con XXXX como guardadora, y (ii) la indicación como guardadores de hecho de los padres, por su edad y dolencias que precisan ya de por sí atenciones, en tanto que la hermana propuesta, XXXX, cuenta con las condiciones y el asentimiento del resto de familiares.

      SEGUNDO.- No es objeto de contradicción en el recurso, y resulta además constatado por la entrevista realizada al Sr. YYYY que presenta una situación de discapacidad que para los actos más elementales requiere supervisión y por encima de ese nivel requiere un apoyo intenso especialmente para los actos de contenido económico y participación social, según puso de manifiesto el sr. Médico Forense en el acto de la vista. Esto es coincidente con lo manifestado por los hermanos que han sido oídos en ese mismo acto a propósito de que hay cosas que no sabe o no puede hacer, y otras, las más elementales, requieren que se le indique y se esté pendiente de él.

      En definitiva, se entiende acreditado que precisa el establecimiento de un sistema de apoyo que le sirva para su desenvolvimiento en la vida en las mejores condiciones respetando siempre su libre determinación y dignidad.

      TERCERO.- Como señala la STS 589/2021 de 8.9 el nuevo régimen instaurado tras la reforma introducida en esta materia por la Ley 8/2021 y atendiendo al artículo 12 de la Convención de Nueva York sobre personas con discapacidad de 13.12.2006, tiene como elementos característicos, i) es aplicable a personas mayores de edad o menores emancipadas que precisen una medida de apoyo para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica; ii) la finalidad de estas medidas de apoyo es «permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad» y han de estar «inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales»; iii) las medidas judiciales de apoyo tienen un carácter subsidiario respecto de las medidas voluntarias de apoyo, por lo que sólo se acordaran en defecto o insuficiencia de estas últimas; iv) no se precisa ningún previo pronunciamiento sobre la capacidad de la persona; y v) la provisión judicial de apoyos debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, ha de respetar la máxima autonomía de la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y debe atenderse en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias.

      Con arreglo a estas premisas el artículo 250 del Código Civil se refiere a las medidas de apoyo para personas que las precisen y habla, aparte de las de naturaleza voluntaria, de la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial.

Una vez que esta última vía se ha de considerar adecuada sólo para cuando para actos muy concretos se precise ese apoyo, la opción que se plantea es la de la curatela o la guarda de hecho, a salvo las medidas de naturaleza voluntaria que en este caso no constan o incluso cuando existiendo se manifiesten insuficientes.

      Es la eficacia del apoyo para el desenvolvimiento persona lo que ha de examinarse, lo que hace que se haya de atender no sólo al grado de discapacidad que pueda tener, sino a las circunstancias personales de la persona que se encuentra en esa      situación, lo que precise en su vida diaria. Tan es así que el artículo 263 permite la vigencia de la guarda de hecho cuando las medidas formalizadas no funcionen eficazmente.

      Resalta la Exposición de Motivos de la Ley 8/2021 que “conviene destacar el reforzamiento de la figura de la guarda de hecho, que se transforma en una propia institución jurídica de apoyo, al dejar de ser una situación provisional cuando se manifiesta como suficiente y adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad. La realidad demuestra que en muchos supuestos la persona con discapacidad está adecuadamente asistida o apoyada en la toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho –generalmente un familiar, pues la familia sigue siendo en nuestra sociedad el grupo básico de solidaridad y apoyo entre las personas que la componen, especialmente en lo que atañe a sus miembros más vulnerables–, que no precisa de una investidura judicial formal que la persona con discapacidad tampoco desea. Para los casos en que se requiera que el guardador realice una actuación representativa, se prevé la necesidad de que obtenga una autorización judicial ad hoc, de modo que no será preciso que se abra todo un procedimiento general de provisión de apoyos, sino que será suficiente con la autorización para el caso, previo examen de las circunstancias”.

      Igualmente recoge que “la curatela será, primordialmente, de naturaleza asistencial. No obstante, en los casos en los que sea preciso, y solo de manera excepcional, podrá atribuirse al curador funciones representativas”.

      Por último, indica esa misma Exposición de Motivos cada persona ha de ser tratada “con la atención que requiera su situación concreta”.

      Como conclusión de lo anterior hemos de extraer que se ha de estar a la situación de cada persona y optar por la medida que cubra mejor su necesidad de apoyo, y añadimos con especial atención a lo que hasta el momento haya estado aplicándose para atenderlo cuando se trate de una persona ya con recorrido en el padecimiento que le ocasiona esa discapacidad.

      CUARTO.- En este concreto caso el Sr. YYYY por razón de la situación que le ha acompañado desde su nacimiento ha precisado siempre la asistencia de terceros, en este caso, sus familiares, buena parte de su vida sus padres, pero éstos ya están en una situación, por razón del la edad (nacidos en 1937 y 1943) y enfermedades inherentes (ver documentación aportada), que precisan a su vez de asistencia, y ello desde hace tiempo en que han sido los hermanos, cuatro, de que dispone, los que lo han atendido, singularmente XXXX con intensidad que ha ido creciendo a medida que los padres no podían asistirlo. Sus necesidades no son sino la usuales de una persona con esta situación, supervisión de actos elementales y realizar por él otras para las que no alcanza a tener conocimiento, como indicó el Médico Forense. Manifestó JJJJ que sólo sale alrededor de su casa y no habla con nadie. Es su familia su ámbito de desenvolvimiento y quien lo cuida, mostrando singular predilección por su hermana XXXX por más que otro hermano, KKKK, que vive con él y sus padres, también esté pendiente de él.

      No consta la existencia de un patrimonio que precise actos de administración, ni intereses que precisen de una especial intervención y control de lo que en su nombre se pueda ir realizando por la persona a quien se le encomiende esa actuación.

      Se trata por tanto de persona actualmente con 51 años, que lo que precisa es asistencia personal, precisamente la que ha estado teniendo a lo largo de su vida, sin que se haya visto en la necesidad de mayores formalidades, habiendo dado muestras en la entrevista de estar muy confortable con la situación de la que ha gozado y goza en el presente. No se trata, pues, a diferencia de lo que previene el artículo 263 de que la curatela no funcione eficazmente, es que esta no se ha constituido, y el sistema vigente funciona adecuadamente para atender al Sr. YYYY que es lo realmente importante.

      En esta línea hemos de resaltar que el artículo 269 del Código Civil señala que a curatela se adoptará “cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad”.

      Pues bien, si, como se ha dicho, también la guarda de hecho es una forma de apoyo, y ésta ha estado funcionando de facto durante muchos años y correctamente, a juicio de esta Sala, esta ha de ser la medida de apoyo que se ha de fijar en este caso concreto en la persona de su hermana XXXX, sin perjuicio de las autorizaciones que ésta precise para actos concretos conforme al artículo 264 del Código Civil. No hay preferencia aquí a favor de los padres, respecto a otros familiares, ni estos están en situación de ser considerados aptos para la atención precisa por su hijo.

      De ahí que, concluimos, el recurso se ha de estimar primero, estableciendo como régimen de apoyo al Sr.YYYY , la guarda de hecho, y segundo, que estaba la desempeñará su hermana XXXX.

      QUINTO.-COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.- Estimado el recurso, no cabe imposicion de las costas de esta alzada con devolución del depósito (artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

      VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

      F A L L A M O S

      Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. XXXX contra la sentencia de 30.9.2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de esta capital, se revoca en el sentido de establecer como sistema de apoyo a favor de don YYYY la guarda de hecho ejercitada por su hermana doña XXXX, sin imposición de las costas de esta instancia y devolución del depósito.

      Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

      Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

      Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

      "La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

      Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes."