- 22/03/2023
- SENTENCIAS
- Autor: TRIBUNALES
- Sección: VARIOS
- Categoría: Sustracción internacional de menores
MENORES, SUSTRACCION INTERNACIONAL (retención); TRASLADO O RETENCION; DECLARACION DE ILICITUD DEL TRASLADO; COMPETENCIA
EXISTIRÁ UNA RETENCIÓN ILÍCITA si un progenitor mantiene a los menores en un país que no es el de su residencia habitual SIN EL CONSENTIMIENTO DEL OTRO PROGENITOR, aunque el primero tuviera otorgada la custodia exclusiva, pero, ambos tienen la patria potestad.
DECLARACIÓN DE ILICITUD DE TRASLADO Y RETENCIÓN DE LOS MENORES
Ambos progenitores se desplazan a Ecuador con el hijo, pero la madre se niega a regresar a España, residencia habitual, privando al padre de relacionarse con el hijo.
El padre reclama declaración de ilicitud del traslado.
El Auto acuerda.-
- declara la ilicitud del traslado.
- otorga al padre la custodia exclusiva con carácter provisional.
NORMAS APLICADAS.-
El artículo 18 de la convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del Niño establece que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño, y el artículo 39 de la Constitución Española sobre el derecho a la protección de la infancia, específicamente su apartado tercero, ordena los padres “proteger a los hijos”.
El artículo 160 del código civil reconoce el derecho de los menores a relacionarse con sus padres, así como también el derecho de los propios padres de relacionar se con sus hijos, aunque no hubiere dictada resolución judicial sobre la patria potestad.
Los artículos 154 y 156 del código civil español que ambos progenitores ejercerán conjuntamente la patria potestad, y fijarán la residencia del hijo menor conjuntamente.
La Ley Orgánica 8/2021 modificó el artículo 154 del Código Civil, a fin de establecer con claridad que la facultad de decidir el lugar de residencia de los hijos e hijas menores de edad forma parte del contenido de la potestad que, por regla general, corresponde a ambos progenitores.
Art. 778 Sexies pfo 2 LEC..
Art. 158 Cciv.
RAZONES DE LA DECISION.-
- - el principio de celeridad es esencial en estos casos, dados los efectos irreparables del paso del tiempo.
- - la norma ampara tanto el traslado como la retención de los menores (artículo 778 sexies de la LEC, párrafo 2º).
- - puede pretender que se adopten medidas en España, referidas al 158 Cc. (es el caso); corresponde la competencia a la autoridad que conoce del fondo.
- - o que el país de destino del traslado requiera del solicitante que una resolución del país de origen o residencia; corresponde la competencia a la autoridad que haya conocido del proceso de responsabilidad parental.
- - se produce la retención ilícita si no consiente en función del ejercicio de la patria potestad, aunque la custodia sea unilateral.
- - es pertinente otorgar provisionalmente la custodia al padre reclamante, en base al dato de la retención.
JDO. PRIMERA INSTANCIA N.2 EIVISSA
AUTO: 00000/2023
CALLE SAN CRISTOFOL S/N EDIFICIO CETIS 2º PLANTA
N.I.G.:
F04 PIEZA DE MEDIDAS PROVISIONALES COETANEAS 0000000 /2022
Procedimiento origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0001050 /2022
Sobre OTRAS MATERIAS
DEMANDANTE D/ña.
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
DEMANDADO D/ña.
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
AUTO
En Ibiza, a 24 de enero de 2023.
HECHOS
PRIMERO.- Por la representación procesal de la parte demandante de D.-----------, en el seno del Divorcio Contencioso ----/2022 se solicitó petición para que el Juzgado dictase AUTO SOBRE LA DECLARACIÓN DE ILICITUD DE TRASLADO Y RETENCIÓN DE LOS MENORES; y ello alegando la necesidad de la resolución a los efectos de poder aportar dicha declaración a la reclamación internacional, siendo la parte demandada Dª -------------------------.
SEGUNDO.- En diciembre de 2021, según relata en su escrito de demanda el demandante, decidieron demandante y demandada viajar a Ecuador de vacaciones para ver a la familia y a la vuelta, la madre decidió quedarse unos días más, y dijo que regresaría en febrero. La madre dijo más tarde que iba a regresar en junio, pero no lo hizo. Y comunicó al padre que ha decidido quedarse en Ecuador y no regresar con los niños, habiendo activado y puesto en marcha el padre, demandante, el proceso del H80 como se acredita con la copia del email del Ministerio de Justicia español aportado al presente procedimiento.
TERCERO.- El Ministerio Fiscal, evacuando el traslado conferido, vino a informar el pasado 14 de noviembre de 2022 en los siguientes términos: “siendo que la parte demandada, madre de los dos hijos menores comunes, de manera unilateral ha decidido quedarse en Ecuador, país del que es originaria, aprovechando un viaje que realizó la familia en diciembre de 2021, siendo que la residencia habitual de los menores es en España, concretamente en Ibiza, y que ambos menores tienen nacionalidad española (además de ecuatoriana), estando el padre privado de todo contacto de los menores desde entonces, se muestra conforme, a la vista de lo dispuesto en el artículo 778 sexies LECIVIL, y tal y como ha solicitado el demandante, que se dicte resolución acordando declarar la ilicitud de la retención de los menores en Ecuador por parte de su madre y que se otorgue provisionalmente la guarda y custodia de los hijos menores al demandante, atendiendo al superior interés de esto.”
RAZONAMIENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido separada o conjuntamente a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y siempre que ese derecho de custodia se viniera ejerciendo de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.
El artículo 18 de la convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del Niño establece que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño, y el artículo 39 de la Constitución Española sobre el derecho a la protección de la infancia, específicamente su apartado tercero, ordena los padres “proteger a los hijos”.
El artículo 160 del código civil reconoce el derecho de los menores a relacionarse con sus padres, así como también el derecho de los propios padres de relacionar se con sus hijos, aunque no hubiere dictada resolución judicial sobre la patria potestad.
Pues ya indican los artículos 154 y 156 del código civil español que ambos progenitores ejercerán conjuntamente la patria potestad, y fijarán la residencia del hijo menor conjuntamente.
La Ley Orgánica 8/2021 modificó el artículo 154 del Código Civil, a fin de establecer con claridad que la facultad de decidir el lugar de residencia de los hijos e hijas menores de edad forma parte del contenido de la potestad que, por regla general, corresponde a ambos progenitores.
Ello implica que, salvo suspensión, privación de la potestad o atribución exclusiva de dicha facultad a uno de los progenitores, se requiere el consentimiento de ambos o, en su defecto, autorización judicial para el traslado de la persona menor de edad, con independencia de la medida que se haya adoptado en relación con su guarda o custodia.
SEGUNDO.- El principio de celeridad es fundamental: la adecuación de una medida debe ser juzgada por la rapidez de su implementación, en tanto el paso del tiempo puede tener consecuencias irreparables en la relación entre los niños y el padre que no vive con ellos (SSTEDH de 21 de septiembre de 2010, Mijušković contra Montenegro; de 22 de diciembre de 2009, Tapia Gasca y D. contra España).
En este ámbito los procedimientos ineficaces o incursos en dilaciones pueden generar la violación del art 8 CEDH (STEDH de 1 de diciembre de 2009, Eberhard y M contra Eslovenia). La concurrencia de normas nacionales e internacionales en este tipo de procesos, así como la intervención de autoridades de distinta naturaleza y de distintos países añade dificultad a la correcta solución de una problemática tan delicada y, por desgracia, tan frecuente como es la sustracción internacional de menores.
La jurisprudencia del TEDH ha llegado a acuñar el denominado principio de diligencia excepcional, con el que subraya la obligación de los Estados de resolver los procedimientos sobre menores con celeridad teniendo en cuenta que el paso del tiempo puede derivar en una resolución de facto de la cuestión (vid. STEDH de 17 de enero de 2012, Kopf y Liberda contra Austria).
TERCERO.- La medida que se solicita que se dicte por este Juzgador, encaja en el Convenio de la Haya de 25 de Octubre de 1980, ratificado por ambos países (España y Ecuador), resultando del artículo 778 sexies de la LEC, párrafo 2º competente este Juzgado de Primera Instancia, al ser el del último domicilio del menor en España. Asimismo, el artículo 778 sexies de la LEC recoge el proceso aplicable para declarar la ilicitud de un traslado o retención internacional, siendo del tenor literal que “Cuando un menor con residencia habitual en España sea objeto de un traslado o retención internacional, conforme a lo establecido en el correspondiente convenio o norma internacional aplicable, cualquier persona interesada, al margen del proceso que se inicie para pedir su restitución internacional, podrá dirigirse en España a la autoridad judicial competente para conocer del fondo del asunto con la finalidad de obtener una resolución que especifique que el traslado o la retención lo han sido ilícitos, a cuyo efecto podrán utilizarse los cauces procesales disponibles en el Título I del Libro IV para la adopción de medidas definitivas o provisionales en España, e incluso las medidas del artículo 158”.
CUARTO.- El art. 778 sexies LEC contiene dos párrafos claramente diferenciados. Ambos hacen referencia a solicitudes de declaración de ilicitud de un traslado. Sin embargo, mientras que el primero alude a solicitudes al margen del procedimiento que se inicie para solicitar la restitución internacional, y que muchas veces tendrán como objetivo la adopción de medidas definitivas o provisionales en España, en especial las previstas en el art. 158 CC (como ocurre en este caso). Por su parte, el segundo estaría específicamente redactado para desarrollar al art. 15 del CH.1980, es decir, para casos en los que las autoridades del país donde se ha producido el traslado requieran al solicitante una resolución de las autoridades de la residencia. Por otro lado, mientras que para la declaración a la que se refiere el párrafo primero, la competencia corresponde a la autoridad competente para conocer sobre el fondo del asunto, en el segundo se establece que la competencia corresponde, en principio, a la última autoridad judicial que haya conocido en España de cualquier proceso sobre responsabilidad parental sobre el menor, y en su defecto, el Juzgado de Primera Instancia del último domicilio del menor en España.
QUINTO.- Se trata con la presente resolución, de aclarar si un menor con residencia en España ha sido objeto de un traslado o retención transnacional conforme a lo establecido en el Convenio de la Haya. De no ser así, como señaló la Audiencia Provincial de las Islas Baleares en el Auto de 19 de abril de 2018, “se pondría en riesgo la propia celeridad y especificad de unas actuaciones judiciales que pretenden evitar la sustracción de los hijos, como es el objeto de las medidas previstas en el art. 158.3 CC”. Como afirma el Auto de la Audiencia, este tipo de medidas pueden adoptarse en cualquier procedimiento civil o penal, incluso en un expediente de jurisdicción voluntaria.
SEXTO.- Incluso en el caso de que uno solo de los dos progenitores tuviera atribuida la custodia exclusiva de los menores, un cambio de residencia de los hijos por uno de los progenitores a otro país sin el consentimiento del otro ES UN TRASLADO ILÍCITO a los efectos del art. 3 del Convenio de La Haya, si ambos progenitores tienen atribuida la patria potestad. Derivado de este concepto EXISTIRÁ UNA RETENCIÓN ILÍCITA si un progenitor mantiene a los menores en un país que no es el de su residencia habitual SIN EL CONSENTIMIENTO DEL OTRO PROGENITOR, aunque el primero tuviera otorgada la custodia exclusiva, pero, ambos tienen la patria potestad.
SÉPTIMO.- Dado que por un lado, se argumenta por la parte demandante que es fundamental para lograr la restitución de los niños a España, que el padre obtenga aunque sea de forma provisional la custodia de los niños, y atendiendo al Auto de la Audiencia Provincial de Málaga de 15 de mayo de 2017, según el cual “En los casos de sustracción ilícita de un menor desde España a otro país, los Tribunales españoles estiman que, cuando deben decidir sobre la custodia de la menor, la conducta del progenitor sustractor constituye un dato a tener presente para decidir la custodia del menor, pues el hecho del traslado y del incumplimiento del mandato judicial permite afirmar un ejercicio inadecuado de la guarda de su hija por la madre y la incapacidad de esta para ejercer una guarda responsable de la misma”, es en base a los razonamientos expuestos, que por ello SE ESTIMA pertinente otorgar provisionalmente la guarda y custodia de los hijos menores al padre demandante, atendiendo al interés superior de los menores. En ningún caso se está decidiendo definitivamente sobre dicha guarda y custodia, sino con los únicos fines de procurar la restitución inmediate del menor al país de su residencia habitual.
VISTOS los preceptos legales indicados y demás de general y pertinente aplicación, en razón a lo expuesto, y por remisión a la jurisprudencia aludida, cuyos razonamientos se comparte,
PARTE DISPOSITIVA
ACUERDO:
1 Declarar la ILICITUD del traslado y retención de los menores en Ecuador por parte de su madre, la demandada Dª. xxx.
2 OTORGAR de manera PROVISIONAL, la guarda y custodia de los hijos menores de manera exclusiva al demandante, D. xxx, atendiendo al interés superior de los menores.
Contra la presente resolución cabe interponer recurso de reposición conforme al art. 83.5 LEC.
Así lo acuerda, manda y firma.