OBJETO DE DEBATE.- La custodia compartida de un menor de seis años, en supuesdo en el que el padre ha sido condenado por delito de malos tratos habituales (173.2 CP) y delito de amenazas sobre la mujer ( 171.4 y 5 CP).
RESPUESTA DEL JUZGADO.-
Se concede un régimen de comunicaciòn progresivo, a saber: hasta los siete años de custodia materna; y a partir de los siete años de custodia compartida.
Existe informe favorable del Miniosterio Fiscal y del informe psicosocal.
FUNDAMENTOS JURIDICOS.-
artículo 91 del CC.
En el presente caso, unión de hecho, aplica analógicamente el precepto.
El artículo 92.7 del Código civil.
El intereés del menor, STS de 12/04/2016 e interpretación del artículo 92.5, 6 y 7 del CC..
Criterios reiterados de  la TS 29 de Abril de 2013.
Y el Auto del TS de 11-Enero de 2023, que plantea la inconstitucionalidad del artículo 92.7 del CC, “habida cuenta de su eventual oposición con el interés del menor consagrado en nuestra Carta Magna”

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N°1 CÁDIZ. PROC: 69.19
    SENTENCIA N°
    En Cádiz, a 24 de Febrero de 2023.
    Vistos por mí, Bárbara Izquierdo González, Magistrada del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n°1 de Cádiz; los precedentes autos de Juicio Verbal de Familia 69.19 a instancias de D. xxx representado por la Procuradora Sra. Jaén Sánchez de la Campa contra DÑA. Xxx representada por la Procuradora Sra. García Juárez y con la intervención del Ministerio Fiscal.
    ANTECEDENTES DE HECHO
    PRIMERO-A este Juzgado fue turnada la demanda contenciosa de medidas definitivas de familia presentada por el Procurador que consta, en representación del Sr. Xxx que entrada finalmente en éste Juzgado, tras requerimiento de inhibición al Juzgado de Primera Instancia 3 de Cádiz, el 7 de Febrero de 2020.
    Recibidos los autos, ya se había unido el escrito de contestación a la demanda presentado por la procuradora entonces personada en nombre de la Sra. Xxx, de fecha 19-9-2019, oponiéndose a la demanda. El Ministerio Fiscal presentó escrito de contestación a la demanda, que tuvo entrada en éste JVM el 26-02-2020. Se tramitó separadamente pieza de medidas provisionales con el resultado que consta.
    Unidas las pruebas documentales particulares aportadas y el informe oficial psicosocial del IML de Cádiz, (que tuvo entrada el 9-122021), suspendidos los autos a la espera del dictado de la sentencia penal en el PA 41/21 del Juzgado de lo Penal n° 4 de Cádiz (por ser relevante conocer su fallo de cara a los dictados del art. 94 CC) , unida ésta y aportada por escrito del propio actor de 25-5-2022, se señaló Vista para el mes de Noviembre de 2022.
Llegado el día señalado para la Vista (7-11-22), comparecieron las partes, ratificando su demanda el actor, en solicitud de la guarda y custodia compartida en interés del menor , y subsidiariamente se mantenga el régimen exclusivo para la madre , pero ampliando el régimen de visitas y pernoctas del padre, se reduzca la pensión de alimentos a 180 euros al mes. Por la demandada, se ratificó la contestación a la demanda, por estar vedada la guarda y custodia compartida, ante la condena penal en vigor, solicitando sin más se eleve a definitivo el régimen provisional acordado. Solicita igualmente se aumente la pensión de alimentos a 250 euros. El Ministerio Fiscal se ratificó igualmente en su escrito y solicitaron las partes el recibimiento del pleito a prueba. Se discute la procedencia de la guarda y custodia compartida, en su defecto la amplitud/restricción de las visitas paternas, la cuantía de los alimentos.
    Recibido el pleito a prueba, se practicó la que consta , incluyendo los interrogatorios de las partes y testifical de la pareja del actor (xxx) y de la abuela paterna. Concluida la práctica de la prueba, se emplazó por escrito a las partes y al Ministerio Fiscal para que evacuaran sus conclusiones en plazo común y por escrito. Tras su unión, pasaron los autos a resolver.
    SEGUNDO: En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.
    FUNDAMENTOS DE DERECHO
    PRIMERO: Conforme al artículo 91 del CC, en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, el Juez a falta de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en el capítulo IX del título IV del libro I del Código Civil las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. En el presente caso, aplicando analógicamente el precepto a las uniones de hecho con descendencia , hemos de resolver lo que sigue:
    a) Guarda y custodia: Establece el artículo 92.7 del Código civil “no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos” .Por encima de todo, el Tribunal Supremo viene reiterando (entre otras en STS de 12/04/2016) que “ la interpretación del artículo 92.5, 6 y 7 del CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran algunos de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de Abril de 2013 de la siguiente forma... ..la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes, el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica deba ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que el artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino lo contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea”. ( STS 25-42014). Además de ello, recientemente el Tribunal Supremo , Sala Primera, por Auto de 11-Enero de 2023, ha acordado plantear la inconstitucionalidad del artículo 92.7 del CC, “habida cuenta de su eventual oposición con el interés del menor consagrado en nuestra Carta Magna”
    En el presente caso, estando el progenitor condenado por delito de malos tratos habituales (173.2 CP) y delito de amenazas sobre la mujer ( 171.4 y 5 CP) en virtud de sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal nº 4 de Cädiz, de 13 de Mayo de 2022 (sentencia al parecer firme , como reconoce el actor en su propio escrito de conclusiones al afirmar que no la ha recurrido para comenzar a cumplir cuanto antes y acelerar la normalización de su relación con su hijo) , valorando por otro lado la edad del menor ( que actualmente debe contar con 6 años), y teniendo en cuenta el contenido y las conclusiones del informe psicosocial del IML , ratificado en el acto de la vista en el sentido que consta informando favorablemente el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, y por último visto el informe del Ministerio Fiscal, que igualmente informa a favor de un progresivo régimen de guarda y custodia compartida, hemos de resolver el siguiente régimen PROGRESIVO:
    A) Hasta que el menor cumpla 7 años:
    a) Guarda y custodia: se atribuye exclusivamente a la madre, siendo la patria potestad compartida.
    b) Visitas: el progenitor recogerá al menor todos los Miércoles a la salida del Colegio y lo regresará al Colegio el Jueves por la mañana. Además estará con el menor los fines de semana alternos desde la salida del Colegio los Viernes hasta el Lunes a la entrada en el Colegio. Los puentes se unirán al fin de semana más cercano y el menor estará en compañía del progenitor a quien corresponda el fin de semana.
    c) Vacaciones: se dividirán por mitad , en los siguientes periodos:
    - Navidad: desde el primer día de vacaciones escolares a la salida de clases hasta el 30 de Diciembre a las 20.00 horas, y el segundo periodo desde este mismo momento hasta el comienzo de las clases en el Colegio. Los años pares elige periodos la madre y los años impares el padre.
    . Semana Santa: desde el primer día de vacaciones a la salida del Colegio, hasta el Miércoles Santo a las 20.00 horas y desde este instante hasta el comienzo de las clases en el Colegio. Los años pares elige la madre y los impares elige el padre.
    . Carnavales: se divide por mitad el periodo, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.
    . Verano: se dividirán por quincenas los meses de Julio y Agosto , del 30 al 15J, del 15 J al 31J, del 31J al 15 A, del 15A al 31A.
    La madre elegirá las quincenas los años pares y el padre los años impares.
    d) Alimentos: dada la averiguación patrimonial de ambos, valorando que la madre percibe un sueldo de unos 800 euros al mes, y el padre percibe una nómina de 1128 euros netos en 12 pagas ( excluidas las pagas extra), y teniendo en cuenta que los gastos básicos de vivienda, agua, luz y teléfono son comunes a ambos, así como que la inflación y el aumento del coste de la vida afecta a ambos por igual, no debiendo ello perjudicar al sostenimiento del menor, procede fijar la cantidad de 225 euros al mes, actualizable anualmente conforme a IPC, a ingresar en la cuenta que la madre designe, en los 5 primeros días de cada mes. El menor , que cuenta ya con 6 añitos, se encuentra en plena edad de crecimiento, siendo que ello repercute en el progresivo aumento de los gastos de alimentación , vestido y calzado. Es por ello, que teniendo en cuenta el actual contexto económico y la subida general de precios de bienes de consumo, procede elevar la pensión a 225 euros al mes.
    Ello, más el 50% de    gastos extraordinarios , necesarios y no superfluos, de sanidad o educación, que no estén cubiertos por el Sistema público de prestaciones. Los demás gastos, de puro ocio o lujo, serán previo consenso, sufragados al 50%.
    B) Cuando el menor cumpla 7 años ( Enero de 2024):
    a) Guarda y Custodia compartida: dadas las conclusiones del IML, y siempre que no se acredite que existen recaídas o empeoramiento de la situación del progenitor en su proceso de rehabilitación de su adicción al alcohol, ambos progenitores se distribuirán la guarda y custodia por periodos semanales desde los Lunes , siendo el menor entregado cada Lunes en el Colegio y recogido cada Lunes, por el progenitor a quien corresponda el relevo en la guarda y custodia , cada Lunes a la salida del Colegio, para disfrutar de la guarda semanal hasta el Lunes siguiente a la entrada en el Colegio. Si el Lunes fuese no lectivo, el menor será recogido en el domicilio del progenitor con quien se encuentre , por el progenitor a quien le toque el comienzo de la guarda semanal, o familiar intermediario si aún existiera alejamiento.
    Todos los Miércoles, el progenitor que no tenga derecho de guarda semanal, tendrá derecho de visitas desde la salida del Colegio hasta las 19.30 horas, siendo entregado en el domicilio del progenitor a quien corresponda ( caso de estar aún en vigor el alejamiento, la entrega se hará por familiar paterno o materno )
    La patria potestad será de titularidad y ejercicio conjunto.
    b) Vacaciones: regirá idéntico régimen que el establecido en el apartado A) c).
    c) Alimentos: Cuando comience el régimen de guarda compartida, a pesar de que ello supone que el padre contribuirá dos semanas al mes con el mantenimiento integral ( alimento, vestido, calzado, techo) de su hijo, teniendo en cuenta la diferente capacidad económica de ambos progenitores y que los ingresos mensuales de la madre son inferiores a los del padre, a fin de que el menor no perciba ni sufra merma alguna ni diferencia en su mantenimiento, el padre deberá seguir abonando a la madre una pensión de alimentos de 125 euros al mes, actualizables conforme a IPC anual y a ingresar en la cuenta que la madre designe , en los 5 primeros días.
    Ello, más el 50% de gastos extraordinarios , necesarios y no superfluos, de sanidad o educación, que no estén cubiertos por el Sistema público de prestaciones. Los demás gastos, de puro ocio o lujo, serán previo consenso, sufragados al 50%.
    SEGUNDO: En materia de costas, cada parte satisfará las causadas a su instancia.
    FALLO
    QUE DEBO APROBAR Y APRUEBO LAS MEDIDAS DEFINITIVAS DE FAMILIA que se recogen en el cuerpo de la presente, para regir entre D. xxx Y xxx, representados por los procuradores que constan. Todo ello, sin especial imposición de costas.
    Notifíquese la presente sentencia a las partes. Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciendo saber que la misma no es firme y cabe interponer RECURSO SE APELACIÓN en el plazo de 20 días hábiles desde el siguiente a su notificación.
    Así por esta mi sentencia, de la que se extenderá certificación en los presentes autos, lo pronuncio, mando y firmo.
    DILIGENCIA.- En la misma fecha, yo la Sra.Letrada de la Administración de Justicia, doy fe de su publicación.
    NOTA INFORMATIVA: El artículo 776 de la LEC dispone “Art. Ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas.
    Los pronunciamientos sobre medidas se ejecutarán con arreglo a lo dispuesto en el Libro III de esta ley, con las especialidades siguientes:
    1.` Al cónyuge o progenitor que incumpla de manera reiterada las obligaciones de pago de cantidad que le correspondan podrán imponérsele por el Secretario judicial multas coercitivas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 711 y sin perjuicio de hacer efectivas sobre su patrimonio las cantidades debidas y no satisfechas.
    2.` En caso de incumplimiento de obligaciones no pecuniarias de carácter personalísimo, no procederá la sustitución automática por el equivalente pecuniario prevista en el apartado tercero del artículo 709 y podrán, si así lo juzga conveniente el Tribunal, mantenerse las multas coercitivas mensuales todo el tiempo que sea necesario más allá del plazo de un año establecido en dicho precepto.
    3.ª El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas.
    4.ª Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto.”