PREJUDICIALIDAD PENAL, NO EXISTE CUANDO SE VALORAN LOS INDICIOS DE VIOLENCIA DE GENERO. PROCEDE RESOLVER CUANTO ANTES

AUDIENCIA DE MENORES DE 12 AÑOS; BENEFICIO E INTERES DEL MENOR; ASUNCION POR PARIENTE DE LAS FUNCIONES PARENTALES

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       ANTECEDENTES.-

       La madre acusa al padre de abusos sexuales sobre la hija y, por su cuenta, decide llevársela hija e incomunicar de ella al padre. Situación que en estos momentos llega al extremo de que han desaparecido y el padre no sabe dónde está.

       Respecto al padre, existen causas penales abiertas por violencia de género.

       Y, con la madre se siguen causas penales por desobediencia a la autoridad judicial, y por secuestro de la hija.

       Ahora, lo que la sala contempla es que los medios para localizar a la madre y a la hija han sido totalmente inútiles.

       El juzgado atribuye al padre la custodia de la menor. La AP a una tía de la menor, que considera persona de confianza. Y es lo que esta sentencia confirma.

1. PREJUDICIALIDAD PENAL EN MATERIA DE FAMILIA.-

       En sede procesal, se rechaza la vulneración de los arts. 10.2 LOPJ y 42 de la LEC..

       Es tarea del juzgador apreciar la existencia de episodios o indicios de VioGén, obtener las oportunas consecuencias, y resolver motivadamente cualquier limitación. Es lo que predican los arts. 92.7 y 94.4 del CC. O sea. No tiene que esperar a la clausura del procedimiento criminal para dictar su oportuna resolución con las oportunas medidas personales y patrimoniales.

       Sería no resolver lo que lesionaría el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE.

       La respuesta debe ser pronta y motivada; las medidas no pueden quedar en la nebulosa de la incertidumbre o del hecho consumado.

       En suma, no se lesiona el art. 40 de la LEC, regulador de la prejudicialidad penal, que condiciona la suspensión del proceso civil a que los hechos de apariencia delictiva fundamenten las pretensiones de las partes y además de forma decisiva. Ya que se deben hacer los pronunciamientos civiles sin necesidad de esperar a la clausura provisional o definitiva del proceso criminal.

       Y no concurre el supuesto normativo del art. 10.2 LOPJ, que anuda la suspensión a la circunstancia de que no pueda prescindirse del procedimiento criminal "para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta", lo que, como venimos razonando, no es el caso que nos ocupa.

2. DE LA AUDIENCIA DE LOS MENORES DE 12 AÑOS.-

       La sentencia cita la norma y doctrina que fundamenta este derecho de los menores. (arts. 92.6 y 159 CC, art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica al menor, art. 12.2 de la Convención sobre Derechos del Niño de la ONU de 1989, art. 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos de los Niños, apartado 15 de la Carta Europea de Derechos del Niño o art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, entre otros textos legales. La Observación nº 12 de la Convención sobre Derechos del Niño. La STC 64/2019, de 9 de mayo; y el TS en sentencias 413/2014, de 20 de octubre; 157/2017, de 7 de marzo; 578/2017, de 25 de octubre; 18/2018, de 15 de enero; 648/2020, de 30 de noviembre; 548/2021, de 19 de julio, y 577/2021, de 27 de julio, con las siguientes premisas:

              (i) la audiencia del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal;

              (ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audiencia o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada.

              No es de extrañar, entonces, que en sentencias tales como las 548/2021, de 19 de julio, 577/2021, de 27 de julio y 308/2022, de 19 de abril, se decretase la nulidad de actuaciones para dar audiencia a los menores sobre las medidas que les afectaban personalmente,

              La regulación legal del derecho de audiencia se lleva a efecto fundamentalmente a través del siguiente régimen jurídico.

              El art. 92.6 CC cuando norma:

              "En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor ...".

              El art. 770.4 III LEC, que dispone:

              "Si el procedimiento fuere contencioso y se estimare necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o de los propios hijos, podrán ser oídos cuando tengan menos de doce años, debiendo ser oídos en todo caso si hubieran alcanzado dicha edad".

              El art. 9.2 LO 1/1996, de Protección jurídica del menor, que establece:

              "Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho [a ser oído) por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente [...] Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos [...] 3. Siempre que en vía administrativa o judicial se deniegue la comparecencia o audiencia de los menores directamente o por medio de persona que le represente, la resolución será motivada en el interés superior del menor ...".

       MADUREZ DEL MENOR DE 12 AÑOS.- No es fácil para los órganos jurisdiccionales determinarla. Y cita la STEDH, sección 3.ª, de 11 de octubre de 2016, ya que en todo caso el rechazo de la audiencia de los menores debe ser siempre motivado.

3. EL BENEFICIO E INTERES DEL MENOR.- La sentencia reitera doctrina.

             Las circunstancias concretas del caso ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2). Y esta sala en SS 444/2015, de 14 de julio, con el examen de hechos que sean indicios racionales de criminalidad, aunque se siga gozando de su presunción de inocencia.

       Existen procedimientos pendientes de ser enjuiciados y operan como condicionante negativo para la atribución de la custodia de la niña a favor del demandante. No para fijar un régimen de visitas a favor del padre (STC 106/2022, de 13 de septiembre) El art. 94.4 Cc. no priva de modo automático al progenitor del régimen de visitas o estancias como afirman los recurrentes, sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión. … procede la valoración de la gravedad, naturaleza y alcance que el delito investigado tenga sobre la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, o las concretas circunstancias del caso, las que normalmente revelarán si el interés del menor impone que se suspendan de modo absoluto, o se restrinjan o no, las relaciones del menor con alguno de los progenitores o con ambos. ...

4. ASUNCION DE LAS FUNCIONES PARENTALES.-

       Dice la sentencia, cuestión distinta es que pueda ejercer las funciones de progenitor custodio, dadas las circunstancias concurrentes de hallarse sometido a un proceso penal de violencia doméstica y de género. La Legislación autonómica, en tales supuestos, niega la posibilidad de asumir la custodia sobre los menores individual o conjuntamente ( art. 233.11.3 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña; art. 3.8 de la ley 3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres de Navarra; art. 80.6 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón; art. 11.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, del País Vasco, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores).

       Por la madre se da la imposibilidad de ejercer las funciones de progenitora custodia en virtud de que, desde el primer momento impidió toda clase de contacto y comunicación del padre con su hija; ha incumplido con reiteración diversas resoluciones hasta el punto de sustraerse a la acción de la justicia al haber huido con la niña; y ha desarraigado a la niña de su núcleo afectivo y familiar, y la ha acaparado de forma personal y exclusiva.

       A más abundamiento, el daño psicopatológico susceptible de sufrir la niña, al desarrollarse, bajo la creencia inducida por la madre, de que su padre ha abusado de ella, cuando indicios racionales de tal clase no constan en la exhaustiva investigación judicial llevada a efecto con pluralidad de pruebas practicadas.

5. ATRIBUCION TEMPORAL DE LA CUSTODIA A UN PARIENTE.-

       La medida más adecuada es confiar, temporalmente, la custodia de la niña a un familiar próximo, distinto de sus progenitores, sin perjuicio del régimen de comunicación con la niña que, en su caso, se acuerde con respecto a su padre y madre, en ejecución de esta sentencia, una vez que la menor pueda ser localizada y sometida a decisión judicial.

       Esta posibilidad que cuenta con apoyo normativo en los arts. 103.1 II, 158 y 160 del CC, se consideró por esta sala aplicable a los procesos matrimoniales aun cuando no se encuentre prevista en el art. 92 del CC siempre así lo exija el interés superior de la menor ( STS 679/2013, de 20 de noviembre) e igualmente se admite en las sentencias 47/2015, de 13 de febrero, 582/2014, de 27 de octubre y 492/2018, de 14 de septiembre.

       La decisión que se adopta, en esta resolución, es la que se estima se concilia mejor con el interés y beneficio de la menor, tras el juicio de ponderación antes efectuado de las concretas circunstancias concurrentes, en un caso excepcional y de difícil solución, al no haberse sometido la madre a las resoluciones jurisdiccionales que, en un Estado de Derecho, dirimen las controversias entre las partes.