- 28/07/2024
- SENTENCIAS
- Autor: TRIBUNALES
- Sección: EFECTOS PERSONALES
- Categoría: Hijos custodia
MENORES AUDIENCIA DIRECTA; PROCEDE AUNQUE EXISTA UN INFORME PSICOSOCIAL; CASOS ESPECIALES DE INMADUREZ
La solicitud del fiscal, que también propugna la estimación del recurso de casación, pero instando, con prioridad a la nulidad de la sentencia, que se acoja su propuesta o, en su caso, se confirme la resolución de primera instancia, al considerar que, pese a infringirse el derecho del menor a ser oído, "en una interpretación laxa de la regulación de la audiencia al menor podría considerarse parcialmente salvado este vicio por el hecho de que en segunda instancia la Audiencia Provincial acordó que se elaborase un informe pericial psicosocial en cuya elaboración fue escuchado el menor", no puede ser estimada, pues no solo dejaría sin corregir la omisión de dicho derecho que, como hemos dicho, forma parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos, sino que incidiría en ella. Además, el derecho del menor a ser oído por el tribunal no puede ser equiparado o suplido sin más por lo manifestado por aquel al equipo psicosocial que dictaminó sobre la opción de custodia y régimen de visitas más idónea y satisfactoria para su interés superior, tras admitirse la prueba propuesta para ello en la segunda instancia por el progenitor paterno ( STEDH de 11 de octubre de 2016 asunto Iglesias Casarrubios y Cantalapiedra Iglesias c. España).
MENORES AUDIENCIA DIRECTA; PROCEDE, AUNQUE EXISTA UN INFORME PSICOSOCIAL; CASOS ESPECIALES DE INMADUREZ
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ANTECEDENTES.-
El padre solicita la modificación de medidas acordadas dos años antes, y pide la custodia compartida. Subsidiariamente una ampliación del régimen.
El juzgado desestima la petición.
La AP acepta estima el recurso y acuerda la ampliación del régimen. La madre recurre en casación, solicita que se ratifique el resultado del informe psicosocial. El fiscal lo apoya.
MOTIVO ADMITIDO.- Infracción del artículo 477.1 en relación al artículo 218 LEC, sobre exhaustividad y congruencia en relación a la coherencia de las sentencias, por infracción del artículo 24 en relación al artículo 9.3 de la Constitución en cuanto a la Tutela Judicial Efectiva por la indefensión que genera la sentencia hoy recurrida por la arbitrariedad de la misma.
LA SENTENCIA RESUELVE, "...anularla y devolver las actuaciones al tribunal de segunda instancia para que, antes de volver a dictar sentencia, haga efectivo el derecho del menor a ser oído y escuchado sobre la custodia compartida y la ampliación del régimen de visitas, con posibilidad de conocer de forma directa e inmediata sus opiniones y deseos al respecto.
CONTRADICCIONES QUE DENUNCIA LA RECURRENTE.-
- - la AP reconoce al menor madurez, pero le contradice.
- - debe oírse al menor y prevalecer su voluntad.
- - daña al menor, porque contradice el informe psicosocial.
- - la existencia de un acuerdo.
- - que no han cambiado las circunstancias.
AUDIENCIA DIRECTA DE MENORES.-
- - Art. 92.2 y 6 Cc.; Art. 9 LOPJM.; incluye deber de motivación si se rechaza. Y cuando tratan del fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia al menor, así como su valoración.
- - Y el art. 770.4 LEC, si tienen doce años o más.
- - TC 53/2024, de 8 de abril, con cita de otras, fija dos premisas:
"(i) su objeto indagar sobre el interés de este, debe ser acordada de oficio por el tribunal;
"(ii) sujeta a las circunstancias particulares. Caso del menor de 12 años inmaduro, si se pone en riesgo su interés. Puede hacerse a través de un experto, o si ya ha intervenido la negativa ha de ser en forma motivada.
EN EL CASO.-
No ha existido audiencia directa e inmediata (más de diez años cuando se dictó la sentencia de primera instancia y más de doce cuando se pronunció la de apelación) ni se ha resuelto de forma motivada sobre dicha falta de audiencia.
INFOME VSS AUDIENCIA DIRECTA.- La sentencia rechaza la posición del fiscal, que considera que al haber sido oído el menor para la elaboración del informe acordado por la AP habría quedado salvada la falta de audiencia. Esta postura INFRINGE EL DERECVHO DEL MENOR A SER OIDO. ("pese a infringirse el derecho del menor a ser oído"). Añade la sentencia que, "... no puede ser estimada, pues no solo dejaría sin corregir la omisión de dicho derecho que, como hemos dicho, forma parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos, sino que incidiría en ella.
Además, el derecho del menor a ser oído por el tribunal no puede ser equiparado o suplido sin más por lo manifestado por aquel al equipo psicosocial que dictaminó sobre la opción de custodia y régimen de visitas más idónea y satisfactoria para su interés superior, tras admitirse la prueba propuesta para ello en la segunda instancia por el progenitor paterno ( STEDH de 11 de octubre de 2016 asunto Iglesias Casarrubios y Cantalapiedra Iglesias c. España)".
NOTA MIA.- En relación a la audiencia directa, hay que tener en cuenta las siguientes consideraciones.-
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- Debe evitarse en el menor la sensación de que él decide.
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- Se trata de un derecho del menor, no de una obligación.
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- Los jueces y magistrados podemos considerar que son expertos, pero la falta de especialización no les otorga la necesaria formación al respecto.
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- No declara como testigo.
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- El art. 9 LOPJM en la LO 8/2015 encajó la audiencia del menor en el art. 12 Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Observación general núm. 12 (2009) del Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas; no solo a ser oído sino también escuchado, sin discriminación alguna por edad. Pero la audiencia directa se refiere a menores con suficiente madurez. Y en su pfo 2 se le reconoce como derecho que puede ejercitar si tiene “suficiente madurez”. Y este precepto Aptdo. 1º.2 y 3º prevé sus comparecencias con carácter preferente; Y el pfo 3º dispone que la denegación de la petición deberá estar motivada en su interés superior y notificada al Ministerio Fiscal.
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- En este caso, aunque la audiencia fue hecha por profesionales o expertos, la Sentencia considera que ello no es suficiente y si no se le oye se estaría vulnerando su derecho a la audiencia directa.
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- Dice la TS 15/01/2018, que "hay que evitar que la audiencia directa del menor le produzca no le produzca un perjuicio peor que el que se pretende conjurar".
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Pincha en.- https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/223c98df83872835/20180126
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Aporta esta sentencia una serie de reglas:
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- procede cuando el menor la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años.
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- si el juez o tribunal deciden deniegan practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada.
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- no se trata de una prueba, la exploración del menor es para indagar sobre su interés, para su debida protección. Su interés no necesariamente ha de coincidir con su voluntad, debiendo valorar el juez su madurez y si sus deseos son propios del capricho o de influencias externas.
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- por falta de madurez o de ponerse en riesgo el interés del menor es posible que se deniegue su exploración.
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- hay que evitar que la audiencia directa del menor le produzca no le produzca un perjuicio peor que el que se pretende conjurar.
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- es preciso no confundir la negativa a la exploración con la falta de método psicológico a la hora de llevarla a cabo, pues lo que será perjudicial para el menor en tal supuesto no será su exploración, sino si ésta se hace con preguntas directas que le creen un conflicto de lealtades, con consecuencias emocionales desfavorables.
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- La TC 53/2024 aborda un supuesto de régimen de visitas de un padre en prisión con sus hijas.
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https://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/30137
La sentencia une la falta de audiencia directa de la hijas al deber de motivación reforzada. Dice "esta falta de audiencia ha motivado que el órgano judicial no haya podido conocer de forma directa e inmediata las opiniones y deseos de las menores, ni tenerlas en cuenta como criterio a ponderar a la hora de decidir y motivar el sentido de su resolución".
El TC apreciaba una clara contradicción argumental, cual es que las resoluciones reconocen a los progenitores para decidir de común acuerdo el régimen de visitas y, por un lado, que el interés de las menores pasa por interrumpir de manera drástica la relación que venían manteniendo regularmente con su padre en prisión.
OTROSI.- RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL AMBITO DE LAS RELACIONES FAMILIAREAS.- Conviene que os hagais con este trabajito.-
https://www.revista-rbd.com/wp-content/uploads/2023/12/rBD37_Art01.pdf
