PINCHA EN.- https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/11f0dbd5f076fe1ba0a8778d75e36f0d/20240729

Se cuestiona la inclusión en el inventrio ganancial de las donaciones hechas al esposo por su padre.
A) SOBRE INFRACCIONES PROCESALES.-
1.- RECHAZA INCONGRUENCIA OMISIVA (infra petita), y el motivo incurre en causa de inadmisión, respecto de las partidas que no van acompañadas del correspondiente motivo de casación en el que se plantee como cuestión de fondo su naturaleza. Tal exigencia para los recursos interpuestos por la vía del interés casacional, como es el caso, resulta de la disp. final 16.2.ª LEC 2000, conforme a la cual, "2.ª Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley". La causa de inadmisibilidad da lugar en este momento a la desestimación del motivo, de acuerdo con la jurisprudencia de la sala.
2.- ESTIMA INCONGRUENCIA OMISIVA (infracción del artículo 218.1 de la LEC,) porque estima un motivo del recurso pero luego no lo traslada a su fallo. La AP debió aceptar la subsanación de ese error, sin que valga el argumento de que la partida se ha excluido luego no debe entenderse incluida ya que de ese modo la redacción del fallo no es correcta. Si era evidente que si algo se excluye no debe considerarse incluido en el inventario se debió corregir y declarar expresamente en el fallo, dentro de la exclusión como ganancial el "saldo existente en la cuenta del BBVA".

B) RECURSO DE CASACION: Vía 477.2.3º de la LEC, la infracción de los artículos 1353 y 1361 del Código civil. 
1.- DONACIONES.- Donadas por el padre al hijo, no son gananciales. Solo si se hubiera hecho a favor de los dos tendría sentido analizar si se hizo conjuntamente y sin atribución de cuotas para calificar lo donado como ganancial, que es de lo que se ocupa el art. 1353 CC, para evitar que lo donado conjuntamente a los dos esposos pertenezca por mitad a ambos, regla que establecía el antiguo art. 1398 CC hasta la reforma por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, y es la solución que prevén otros sistemas para tal supuesto (como por ejemplo el derecho aragonés, art. 211.c del Código de derecho civil foral). Pero si la donación no se hace a ambos, ni puede corresponderles a ambos por mitad lo donado ni puede calificarse de ganancial, es decir, ni es privativo de los dos ex art. 1346.2.º CC ni ganancial ex art. 1353 CC.
    El hecho de estar casados bajo el régimen de gananciales no permite dar por supuesto que la voluntad del donante fuera hacer la donación a los dos esposos cuando de hecho solo la hizo a su hijo y, por el contrario, es doctrina de esta sala que el ánimo de liberalidad a favor de la nuera o del yerno no se presume (por todas, con cita de otras, sentencia 322/2022, de 25 de abril, y 608/2022, de 16 de septiembre).
Procede excluir del activo del inventario de la sociedad de gananciales las 861 acciones de CEMOBISA, por ser privativas del recurrente, por aplicación del art. 1346.2.º CC.
De ello que con base en el art. 1352 Cc., el producto de la venta de las acciones o las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos serán también privativos, y que asimismo lo serán las cantidades obtenidas por la enajenación del derecho a suscribir.
2.- FRUTOS VSS PRECIO OBTENIDO POR LA VENTA.-
La AP declara: "No poniéndose en duda la naturaleza privativa de las acciones, que provienen de la adquisición de acciones de la mercantil DIRECCION002 . que pasó a denominarse Inverurbasa, y que pertenecían al esposo, debe entenderse que los rendimientos de dichas acciones privativas se hacen comunes cuando son capitalizados. El derecho del consorcio ganancial a los frutos se concreta en un derecho a los resultados netos obtenidos o remanente que queda tras su liquidación ya que dichos frutos nacen destinados a transformarse en gananciales". La Audiencia considera que a estos efectos es de aplicación el art. 1347.2.º CC, conforme al cual son gananciales: "Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales", lo que según la Audiencia supone hacer ganancial "toda clase de beneficio obtenido por cualquier negocio jurídico lícito".
No es correcto.-
Los frutos de los bienes privativos como los frutos de los bienes gananciales son gananciales, conforme al art. 1347.2.º CC. Pero los frutos son los rendimientos o beneficios que derivan de la utilización o explotación de la cosa de la que proceden, sin que puedan confundirse con la cosa misma, con la que guardan una relación de accesoriedad, no de coincidencia. Por eso, el negocio oneroso por el que se transmite la cosa o el bien privativo no permite calificar en sentido jurídico al precio obtenido como fruto de la cosa. En consecuencia, no es aplicable el art. 1347.2.º CC al precio obtenido en la venta de unas acciones privativas sino el art. 1346.3.º CC, que consagra el principio de subrogación real, atribuyendo al dinero el carácter privativo de las acciones enajenadas.
Estima y declara que, partiendo como parte la sentencia recurrida del carácter privativo del recurrente de las acciones ... el importe de su venta tiene el mismo carácter privativo y, por tanto, es privativo, debiendo excluirse del activo del inventario "el crédito de la sociedad legal de gananciales ..el importe actualizado por la venta por este de 37 940 acciones ...".

NOTA MIA.-
CALIFICACION.-
Es ganancial la donación si se hace conjuntamente a ambos cónyuges.
Resulta fundamental dilucidar si la donación se hace en favor de un cónyuge, porque conllevaría en su caso derecho de reembolso ex art. 1398.2 CC-, o en favor de la sociedad, caso en que no procedería el reintegro en la liquidación previsto en arts. 1358 y 1364 CC .
La donación, por ser requisito formal de solemnidad, requiere ser aceptada por ambos.
DONACION Y DESTINATARIO DE LOS FONDOS.-
Respecto al dinero entregado por los padres de la esposa en una cuenta bancaria, ES ELLA la donataria porque es quien aparece como destinataria del ingreso. No puede el esposo reclamar que se trata de una donación conjunta. 
TS 09/05/2007; PINCHA EN: 
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/553df45547337132/20070607
Dice la sentencia que "LA INVERSIóN EN LA NUEVA VIVIENDA GANANCIAL TRANSFORMó LA CONDICIóN DE LAS INICIALES APORTACIONES, YA QUE EL ORIGEN DE LAS CANTIDADES INICIALMENTE INVERTIDAS EN UN BIEN PRIVATIVO ADQUIRIDO POR MITADES INDIVISAS, NO ORIGINA NINGúN CRéDITO CONTRA LA SOCIEDAD DE GANANCIALES, puesto que, de ser así, también el marido lo habría ostentado por la parte que invirtió en la compra de la nueva vivienda.
<<<Debe recordarse ahora, para reforzar lo dicho, que el artículo 1353 DEL CóDIGO CIVIL establece una presunción de ganancialidad de los bienes donados por terceros a los cónyuges y exige para ello que concurran los requisitos previstos en el propio artículo, que son: a) que la liberalidad haya sido aceptada por ambos cónyuges; b) que el donante no haya establecido lo contrario, y c) que se trata de una presunción que admite prueba en contrario. En este caso, NO CONSTA QUE SE CUMPLIERA EL PRIMER REQUISITO, sino que ha resultado probado que la liberalidad SE EFECTUó úNICAMENTE A LA ESPOSA, por lo que ya no puede aplicarse el artículo 1353 del Código civil que se cita como infringido, por no cumplirse las condiciones exigidas en él. 
   La inversión de la cantidad donada por los padres en la adquisición de un bien ganancial no la transforma, per se, en ganancial, sino que GENERA UNA DEUDA DE LA SOCIEDAD SI SE HA INVERTIDO A FAVOR DE éSTA, COMO RESULTA DE LO DISPUESTO EN LOS ARTíCULOS 1358 Y 1364 DEL CóDIGO CIVIL, POR LO QUE DEBE RECHAZARSE ESTE SEGUNDO MOTIVO, YA QUE NO SE PUEDE APLICAR LA PRESUNCIóN DEL ARTíCULO 1353 DEL CóDIGO CIVIL NI LA DEL 1361 , QUE DE TODOS MODOS, NO SE HA CITADO COMO INFRINGIDO.>>>
REVERSION.-
Cuando ek donante ejercita el derecho de reversión (812 CC), se genera un derecho de crédito frente a él.
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/965ccdb60356ca87/20121204
DONACION EN CONVENIO REGULADOR.-
La Resolución 8-05-2012 (BOE 7-06-2012) , contradiciendo su criterio de la Resolución 31-01-2005, estima que el Convenio regulador es apto para que el padre done a los hijos el usufructo de la vivienda y a la exesposa su participación en ella. Sin embargo, al existir hijos menores, requiere la aceptación en documento público. En el caso el esposo renunciaba a su titularidad sobre la mitad indivisa de la vivienda, cediendo la nuda propiedad de la misma a sus tres hijos por partes iguales y concediendo a la esposa el usufructo vitalicio sobre dicha propiedad.
Dice la resolución.-
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1. Dos son los defectos que deben abordarse en el presente recurso: si el convenio regulador de un divorcio ha de considerarse título suficiente para la cesión por parte de un cónyuge a los hijos de la mitad de la vivienda familiar; y si, en su caso, podría realizarse la inscripción sin que conste el consentimiento de los hijos.
    2. En cuanto a la primera de las cuestiones, como ha afirmado anteriormente este Centro Directivo, es cierto que la donación de bienes inmuebles presupone escritura pública como requisito formal para su existencia y validez (cfr. artículo 633 del Código Civil), pero no es este el caso debatido, toda vez que:
    a) ni es cierto que la cesión considerada se hace sin contraprestación (el otro cónyuge se compromete al pago del crédito hipotecario que lo grava, obligación de la que queda liberado el cedente), ni puede ignorarse que en las cesiones de la vivienda familiar que un cónyuge realiza en los convenios reguladores de la separación o el divorcio, en favor del otro cónyuge o de los hijos comunes, tiene una decisiva relevancia la necesidad de atender la situación creada por la crisis matrimonial;
    b) uno de los aspectos que por expresa previsión legal ha de abordarse en el convenio regulador es el relativo a la vivienda familiar, como ha tenido ocasión de afirmar recientemente esta Dirección General en Resolución de 11 de abril de 2012, y obedece la exigencia legal de esta previsión a la protección, básicamente, del interés de los hijos (cfr. artículo 96 del Código Civil); por lo que en modo alguno puede afirmarse que sea extraño al contenido genuino de dicho convenio el que uno de los cónyuges ceda su parte de vivienda a favor de los hijos del matrimonio, sin que pueda alegarse que el artículo 90.c del Código Civil exige únicamente la previsión sobre el uso; pues, por una parte, y como literalmente señala el inciso inicial de dicho artículo, las especificaciones recogidas en el artículo citado constituyen el contenido «mínimo» del convenio y, por otra, no hay razón para excluir aquellas disposiciones relativas al uso de la vivienda que se articulen por vía de cesión de la propiedad, y entender incluida sólo las que se instrumentalicen por el cauce de la constitución de un derecho real de goce;
    c) las previsiones adoptadas en un convenio regulador de la consecuencia de la separación o divorcio, que constituyan el contenido propio de dicho convenio por incidir sobre los aspectos que la crisis familiar hace necesario abordar, produce plenos efectos jurídicos una vez aprobados judicialmente (cfr. artículo 90 del Código Civil);
    d) si bien la calificación del registrador se extiende también a la causa del negocio formalizado en el convenio regulador, para esta calificación debe tenerse en cuenta que la unidad y recíproca interdependencia de las distintas previsiones que integran estos convenios impiden considerar la cesión de propiedad que en el presente supuesto se formaliza aisladamente del resto de estipulaciones del mismo (en el presente caso, afirmación del carácter de vivienda familiar, asunción de la carga hipotecaria que la grava, regulación de la obligación de satisfacer el derecho de alimentos de los hijos…). Por tanto, del contenido del convenio regulador objeto de este recurso no resulta que el padre esté efectuando una simple donación a favor de los hijos, sino que realizan los cónyuges un negocio jurídico complejo, de carácter familiar y oneroso.
    3. En cuanto a la segunda cuestión planteada en este expediente, el consentimiento de los cesionarios, es cierto que nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad, y que, a diferencia del hijo menor, los dos hijos mayores de edad no pueden entenderse representados por la madre en el convenio regulador a los efectos de considerar aceptada la cesión que en éste se realiza a su favor, pues se ha extinguido respecto de ellos la patria potestad (cfr. artículos 162, 163 y 169 del Código Civil); por lo que resulta necesaria su aceptación expresa en documento auténtico (cfr. artículo 3 de la Ley Hipotecaria) para la inscripción de la cesión.
    En virtud de lo anterior, esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso interpuesto y revocar la nota de calificación en cuanto a la necesidad de otorgar escritura pública como requisito ad solemnitatem de la cesión convenida, y desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación en cuanto a la necesidad de acreditar ante el registrador la aceptación de los cesionarios mayores de edad en documento auténtico.
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FRUTOS VSS CAPITAL.-
En cuanto a los frutos en la liquidación de la Sociedad de Gananciales, os recuerto la ponencia "Liquidacion de la sociedad legal de gananciales, supuestos especiales y referencia a la empresa familiar" de FERNANDO VALDÉS-SOLIS CECCHINI, Magistrado, Jornadas Centrales AEAFA 2010, 
<<<1. LOS FRUTOS COMO BIENES GANANCIALES
    Es un principio general que todos los frutos entran en el haber la sociedad de gananciales; y pertenecen a la comunidad cualquiera sea el título de su adquisición: lo mismo lo sean por el propietario que por el usufructuario, arrendatario, acreedor, o poseedor y lo mismo si se trata de frutos naturales que de civiles, dividendos, pensiones, etc.
    Dentro del activo de la sociedad de gananciales debe quedar comprendido todos los productos provenientes de comercio ilícito e incluso delictivo (drogas, tráfico sexual...) 1.351 CC, ello a pesar del art. 1.666, 2; el cónyuge que obtuvo las ganancias no puede alegar frente a la sociedad de gananciales su propia torpeza o ilicitud para excluirlos de la misma. Sin perjuicio (Lacruz) de la nulidad o impugnabilidad de tales derechos, o de la corrección de los efectos del acto ilícito (art. 127 del Código penal y sus concordantes de la parte especial), lo que podrá suscitarse entre el cónyuges y el tercero, pero nunca se tratará como cuestión dentro del consorcio conyugal.
    Se produce (Bercovitz) una contraposición entre la atribución de los frutos (que será siempre ganancial) y el principio de privacidad de la cosa que produce los frutos a través de los mecanismos de la subrogación (1.346, 3 CC) y de la accesión (1.359,1).
    La problemática nos viene dada cuando el fruto se capitaliza; por ejemplo, cuando los beneficios de la empresa familiar se reinvierten en la misma, en que se produce una contradicción de intereses entre los cónyuges Esta contraposición de intereses tiene lugar en tanto en cuanto el cónyuge que sea titular privativo de la empresa no aporta los frutos de la misma a la sociedad, ni antes ni al momento de su liquidación, y el otro consorte puede encontrarse aportando los frutos de, por ejemplo, su trabajo, produciéndose un agravio comparativo entre los mismos.; caso al que sería de aplicación el art. 1.359 y 1.360 del CC, conforme a los cuales:
    “No obstante, si la mejora hecha en bien privativo fue debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, la sociedad será acreedora del aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado”.
    Si la mejora hecha en bienes privativos fuese debida la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, la sociedad será la acreedora del aumento de valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado.”
    Señala pro su parte el art. 1.360 CC que “las mismas reglas del artículo anterior se aplicarán a los incrementos patrimoniales incorporados a una explotación, establecimiento mercantil u otro género de empresa”.
    Regla que hay que ponerla en relación con el art. 1.326, 4º, conforme al cual serán de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por “la explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge”.
    Señala Bercovitz que en este punto “es igualmente importante afirmar que la plusvalía de un bien privativo no es ganancial, sino parte de la sustancia de la cosa, y que por tanto las plusvalías no se computan como bienes gananciales. Si la cosa tiene un mayor valor por el transcurso del tiempo o por su propia naturaleza, entonces la plusvalía es sin más privativa”.
    Esta afirmación, si la ponemos en relación con instrumentos financieros como fondos de inversión o SICAV, cuya creciente importancia en el ahorro familiar es relevante, adquiriendo proporciones más que considerables si se trata de fondos de inversión es relativamente asumible; en primer lugar estas modalidades de inversión que no reparten beneficios obtienen su plusvalía tanto del mayor valor de su cartera de inversión como de los dividendos percibidos por los títulos de que son propietarios, siendo difícil de separar lo que es rentabilidad por valor intrínseco de las cosas (valor de sus activos o cartera) de aquellas otras que provienen de sus frutos (dividendos devengados por la cartera) ; en segundo lugar, se puede producir la paradoja de que los dividendos de las acciones de un cónyuge pasen, como frutos, a la sociedad de gananciales, en tanto que aquellos que se obtiene por la vía de sociedades que no reparten beneficios queden, según esta tesis, en poder exclusivamente del cónyuge titular; cabría aplicar la regla anteriormente mencionada, pero si parece cómoda en todos aquellos supuestos en que se produce un mayorvalor del activo de que estemos tratando, también habrá de aplicarse cuando nos encontremos ante un menor valor por una evidente razón de coherencia y por el principio establecido por el art.1.398, 2, el Código civil.
    De esta suerte podemos llegar a un tratamiento dispar pues si las acciones privativas, valgan más o valgan menos, rinden sus frutos en favor de la sociedad de gananciales y su mayor o menor valor no se computa a efectos ni de mejora ni de minusvalía, los fondos y otras formas de inversión colectiva si pasarían por el tamiz del mayor o menor valor, con todas las consecuencias favorables o desfavorables para la sociedad de gananciales.
    Un segundo supuesto nos viene dado por el abono por parte de las sociedades de capital en forma de prima; sistema escogido por muchas sociedades dado su nulo impacto fiscal actual y su posposición al momento de la enajenación del título. Puede entenderse que la prima, al provenir del capital de la sociedad, es privativa pues pertenece a la sustancia de la cosa (las acciones representan partes alícuotas del capital social, art. 47 LSA); Lacruz opina que proviene de los intereses dejados de percibir, por lo que también merece la calificación de ganancial.
    Aquí habríamos de establecer diferencias entre aquellos supuestos en que el reparto de prima se hace con cargo a reservas (en que es clara la tesis de Lacruz pues las reservas voluntarias se hacen con cargo a beneficios no repartidos en forma de dividendo) de aquel otro en que se hace con cargo a capital, en que la prima deberá seguir la condición, ganancial o privativa, de la acción.>>>