• “No parece lógico que un juez, con la carga de trabajo que tiene, tenga que decidir si un niño va a inglés o a judo”, afirma la vicepresidenta de la AEAFA

• La AEAFA presenta su Observatorio de Derecho de Familia durante el congreso de la Abogacía especializada que se celebra en Madrid, con más de 600 asistentes

• Cuando el abogado propone una resolución extrajudicial de los conflictos de familia, en el 44% de los casos el cliente se niega. “La vía judicial tendría que representar el último recurso y es el primero. Se confunde espíritu de diálogo con debilidad”, afirma el secretario de la AEAFA, Álvaro Iraizoz.

  ---

   

Madrid / 9 marzo 2024. La elección del colegio, las actividades extraescolares y los tratamientos psicológicos son, por este orden, los desacuerdos más habituales entre los padres divorciados en el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos. Así lo pone de manifiesto el V Observatorio del Derecho de Familia (II Parte) que se ha presentado hoy en Madrid.

Según los datos de este informe de la Asociación Española de Abogados de Familia (AEAFA), y por volumen de conflictos, en primer lugar, se sitúan las disputas relacionadas con la educación, principalmente la elección del centro escolar (26%). En segundo término, destacan las discrepancias por los gastos extraordinarios (21%) que tienen que ver con las actividades extraescolares; seguido de los tratamientos psicológicos o la determinación del psicólogo/psiquiatra (19%); el cambio de residencia de los hijos (16%); los asuntos relacionados con la salud física (10%); y los aspectos religiosos como la celebración de la Primera Comunión (7%).

La patria potestad, salvo en casos excepcionales, la ostentan ambos progenitores aún después de la separación y con independencia de quién tenga encomendada la guarda y custodia de los hijos. Por tanto, ambos han de participar en la toma de decisiones que afecten al desarrollo, formación, educación y atención sanitaria de los hijos.

Estos desacuerdos entre los padres en el ejercicio de la patria potestad se resuelven mediante un Expediente de Jurisdicción Voluntaria (EJV), que son procedimientos más rápidos y no requieren de un proceso contencioso. No obstante, estos expedientes ponen en evidencia la incapacidad de los progenitores para llegar a acuerdos y obligan a intervenir a un juez o a un Letrado de la Administración de Justicia (LAJ). En estos casos, ambas partes deben explicar el beneficio de su postura para su hijo.  El juez, después de oír a ambos progenitores, otorgará la facultad de decidir para ese supuesto concreto a uno de los progenitores.

Abuso de la jurisdicción voluntaria

“En muchas ocasiones se abusa de la jurisdicción voluntaria, en tanto que estas decisiones relativas a los hijos las deberían tomar los padres y no plantearlas ante un Juez o el Letrado de la Administración de Justicia”, afirma la vicepresidenta de la AEAFA, Beatriz de Pablo. “En muchas ocasiones, uno de los padres se opone sin motivo, solo por llevar la contraria. Al analizar la disputa con detenimiento, no se observan razones de peso para oponerse a una ortodoncia, una actividad deportiva o clases de idiomas, por citar ejemplos cotidianos”, incide Beatriz de Pablo. “No parece lógico que un juez, con la carga de trabajo que tiene y la cantidad de procesos judiciales que se instan en este país, tenga que decidir si un niño que no es su hijo tenga que ir a inglés, francés, flauta o judo”, zanja. 

En el ámbito de la educación, además de la elección de centro escolares, también resultan frecuentes las desavenencias relacionadas con la compra de un ordenador; la elección de un modelo educativo público, privado o concertado; la realización de estudios en el extranjero, la elección del alojamiento por los gastos que comporta (colegio mayor o piso compartido); o la autorización para expedir el pasaporte.  

Respecto a los gastos extraordinarios que originan expedientes de jurisdicción voluntaria, destaca la decisión sobre las actividades extraescolares, deportivas y culturales que deben realizar los hijos. En estos casos se incluyen las clases particulares para paliar el déficit académico o el carné de conducir y los viajes al extranjero para aprender idiomas o disfrutar de campamentos.  

En cuanto a los tratamientos psicológicos, es también una de las cuestiones que motivan frecuentemente desacuerdos entre los progenitores, dando lugar al expediente de Jurisdicción Voluntaria para resolver quien de los padres decide si el menor acude o no a la terapia y también qué profesional que la realizará. Pero existe una excepción que no requiere el consenso de ambos progenitores. Tras la reforma del artículo 156 del Código Civil, cuando una mujer está recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, podrá llevar al niño al psicólogo sin consentimiento del otro progenitor siempre que disponga de un informe emitido por especialistas que acredite esta situación de violencia de género. El objetivo es proporcionar una respuesta inmediata y eficaz a los niños afectados por entornos con estas características. Esto no implica que los hombres no puedan acceder a servicios especializados en situaciones de violencia doméstica, puesto que la prioridad es salvaguardar el bienestar de los niños y proporcionarles una atención psicológica cuando se encuentren en una situación de vulnerabilidad. 

Las soluciones extrajudiciales en España

Por otra parte, cuando las familias deciden resolver sus crisis familiares a través de la vía extrajudicial, los métodos más valorados son la mediación (37%) y la negociación colaborativa que emprenden los propios abogados formados en esta práctica (19%), según indica el V Observatorio de Derecho de Familia.

Sin embargo, en este ámbito todavía existe un largo camino por recorrer puesto que el 44% de los clientes desconfían de estos medios alternativos y esperan que sus asuntos sean solventados mediante resolución judicial. Además, el Observatorio subraya la falta de servicios de mediación o de coordinación de parentalidad en los juzgados españoles.

“El Código de Deontológico de la Abogacía Española impone a los abogados la obligación de procurar el acuerdo entre las partes y, aunque los abogados lo intentamos, muchas veces es el propio cliente el que no está ‘dispuesto’. Ahí la auctoritas del abogado sobre el cliente debería imponerse, pero a veces no resulta fácil. Se confunde un espíritu conciliador o pragmático con debilidad”, incide Iraizoz.  

“La vía judicial tendría que representar el último recurso y, sin embargo, muchas veces se erige en el primero. Una vez que el cliente se halla inmerso en un conflicto legal y se pone en manos de un abogado, a menudo lo que quiere es derrotar al contrario sin concesiones”, subraya el secretario de la AEAFA.

De ahí que en el 44% de los casos en los que el abogado propone la negociación extrajudicial, el cliente decline y prefiera que se ejerza la tutela judicial efectiva de sus intereses ante un juzgado. Asimismo, la falta de servicios de mediación en los partidos judiciales es la que desincentiva la vía extrajudicial en un 22% de las situaciones. En otro 25%, el origen radica en la desconfianza del abogado en el éxito de estos métodos. 

Tanto desde el ámbito de la magistratura como desde la abogacía especializada, se incide cada vez más en la importancia de los Métodos Alternativos de Solución de Conflictos (MASC), que en el ámbito del derecho de Familia son la mediación, el derecho colaborativo y la conciliación privada que hacen los abogados de Familia. 

En cuanto a los motivos por los que los MASC en general, y la mediación en particular, no acaba de despegar en España, el secretario de la AEAFA, Álvaro Iraizoz, afirma: “Estamos impregnados de una cultura de la confrontación más que del diálogo. La mediación, o cualquier otro método alternativo de resolución de conflictos, requiere de importantes dosis de negociación, interlocución y pragmatismo, que muchas veces no solemos tener”. 

*** El V Observatorio de Derecho de Familia (Parte II) se ha elaborado por la Asociación Española de Abogados de Familia (AEAFA) a partir de una encuesta realizada a los letrados especialistas en Familia, Menores y Discapacidad de nuestro país con un 95% de nivel de confianza y un 5% de margen de error.

*** Este Observatorio se ha presentado durante las XXXI Jornadas Centrales de Derecho de Familia que se celebran en el hotel Meliá Castilla de Madrid los días 8 y 9 de marzo de 2024, y a la que asisten cerca de 600 abogados, jueces y fiscales especializados en esta rama del Derecho.