Abogados de Familia / Editorial. Buscar sin encontrar la eficacia del art.776 de la LEC
Por Fernando Hernández Espino. Abogada de Familia. Vocal de la AEAFA
(Si eres socio, puedes acceder al contenido completo del número 95 de la revista)
Como se lleva repitiendo hasta la saciedad, a la hora de ejecutar una sentencia derivada de un proceso matrimonial o de menores, nos vemos en la obligación de utilizar “entre comillas”, unas normas que no han sido estudiadas ni pensadas para una materia tan especial y delicada como es el Derecho de Familia, poniéndose más de manifiesto la inadecuación del procedimiento de ejecución regulado, precisamente en los supuestos de incumplimiento en relación con la medida relativa a la comunicación paterno/filial y custodia o régimen de visitas, comunicación y estancias a que se refieren los arts. 90 y 94 del C. Civil.
Y así, partiendo de la consideración del cumplimiento de la medida relativa a la comunicación paterno/filial como una obligación no pecuniaria de carácter perso nalísimo (al menos así se expresa en el art. 776.2a de la LEC), la vía procedimental de ejecución no dineraria de carácter personalísimo que regula la LEC, no es acorde con el problema planteado, ni da respuesta efectiva a la pretensión del cumplimiento de una comunicación paterno /filial, ya que los criterios generales que a este respecto se regulan además en los arts. 709 y 711 de la LEC, no previene un cauce rápido y eficaz de respuesta inmediata a lo demandado, ya que ni la imposición de multas o en su caso la modificación del régimen de guarda y custodia, no son siempre útiles ni, pueden a mi modo de ver, dar una completa satisfacción al “acreedor” en este caso al progenitor que solo busca hacer efectivo el régimen de visitas y comunicación que ese concreto fin de semana o en ese especifico periodo va cacional, le corresponde, por estar así fijado y establecido en Sentencia.
URGE POR TANTO, Y NO NOS CANSAREMOS DE REPETIRLO, UNA REGULACIÓN ESPECÍFICA PARA LA EJECUCIÓN EN MATERIA DE DERECHO DE FAMILIA
Las posibilidades que ofrece el art.776 de la L.E.Civil, ante un incumplimiento del régimen de visitas, son:
a) Imposición de una multa al progenitor incumplidor (Art.776.2a), con mantenimiento de las multas coercitivas mensuales todo el tiempo que sea necesario, mas allá del plazo de un año establecido en el art. 709 de la LEC.
Y ya sabemos que efectivamente el incumplimiento del régimen de visitas puede depender en gran medida de la conducta del progenitor custodio, pero también puede influir otros factores como son la actitud de los propios menores frente al régimen de visitas (por haber llegado a una edad determinada) o en otras ocasiones, la propia conducta del progenitor no custodio, que motive que los hijos no quieran estar con él, y si están lo sea de manera forzada.
Con lo cual, puede que así el sistema de multa sea eficaz en algunos supuestos, pero en otros no creemos que vaya a solucionar el problema, y es más, me atrevo a decir, que si el progenitor custodio tiene medios económicos suficientes para afrontar el importe de las multas, quizás prefiera pagar una multa que entregar a los niños, con lo cual el progenitor no custodio verá como transcurren las semanas o meses sin tener contacto con sus hijos, o en el peor de los casos, que sea él mismo, sin quererlo, quien esté haciendo frente a la multa con el pago de la cuantía mensual que en concepto de alimentos abona al propio progenitor custodio incumplidor de la medida.
LA MEDIDA A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 776.3a DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL NO SE TRATA DE UNA SANCIÓN AUTOMÁTICA
Pero es que además, al remitirnos al art. 711 de la LEC para determinar la cuantía de la multa, los criterios que dicho precepto establece para para ello, no resultan aplicables a esta materia, a saber:
“Para determinar la cuantía de las multas previstas en los artículos anteriores se tendrá en cuenta el precio o la contraprestación de hacer personalísimo establecidos en el titulo ejecutivo y, si no constaran en él o se tratara de deshacer lo mal hecho, el coste dinerario que en el mercado se atribuya a esas conductas. Las multas mensuales podrán ascen-der a un 20% de precio o valor y la multa unica al 50% de dicho precio o valor.”
Como se puede apreciar, sus parámetros no se pueden equiparar a la especialidad del incumplimiento de régimen de visitas, porque.... ¿Cómo valoramos en este caso el coste dinerario que el mercado atribuye a dicho incumplimiento?, solo llegamos a comprender que en tales supuestos, más que por el coste de valor de mercado, la estimación de la cuantía de la multa que queda a la determinación del Tribunal, y que normalmente, en caso de que se imponga –que por otro lado está por verlo sea en función de los ingresos del ejecutado.
b) La posibilidad de la modificación del régimen de guarda y visitas (art.776.3a), que puede concernir a ambos padres, tanto progenitor custodio ya que podría llevar aparejada un cambio de guarda y custodia, como al progenitor no custodio en una limitación o suspensión del régimen de visitas.
Se ha configurado en principio como sistema punitivo sancionable y de advertencia con objeto de remover posiciones extremas de intransigencia y que ante el temor de que el hijo quede en guarda y custodia del otro progenitor, o que el régimen de visitas del progenitor no custodio quede suprimido o limitado, les pueda hacer reflexionar en la toma de una posición menos intransigente.
EL PRINCIPIO DE “INTERÉS DEL MENOR”, PRIMA POR ENCIMA DE SI SE HA PRODUCIDO O NO UNA ALTERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE EN SU DÍA SE TUVIERON EN CUENTA.
De todas maneras, el sentir mayoritario de la doctrina jurisprudencial, se inclina en considerar que la medida a que se refiere el art. 776.3a de la L.E.Civil, NO SE TRATA DE UNA SANCIÓN AUTOMATICA, sino presupuesto para poder instar el cambio de custodia través del procedimiento de Modificación de Medidas regulado en el at. 775 de la LEC, como garantizador de los principios de audiencia, prueba y contradicción, en el que deberá acreditarse, no solo el incumplimiento, sino también la idoneidad del otro progenitor y por supuesto que la medida que se pretende modificar, sea beneficioso para el menor.
Con lo cual, visto de este modo, lo cierto es que así, difícil es ya que pueda producirse la previsión que el art. 570 de la LEC establece: “La ejecución forzosa solo terminará con la completa satisfacción el acreedor”, es más, ese tiempo que el progenitor ha perdido por no haber estado con su hijo, en principio NUNCA SERÁ RECUPERADO, urge por tanto, y no nos cansaremos de repetirlo, una regulación específica para la ejecución en materia de derecho de familia y no la actual, que no es otra que la que nos remite el art.776 de la LEC para las ejecuciones en general que se regula en el Libro III de la citada Ley procesal civil, con las a mi modo de ver poco eficaces especialidades que con-tiene el citado precepto para los procedimientos de familia y a las que acabo de hacer referencia.
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