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Abogados de Familia / Editorial
Lo que parece un error no subsanado…

  • 29/11/2018

Por Fernando Hernández Espino. Abogada de Familia. Vocal de la AEAFA

(Si eres socio, puedes acceder al contenido completo del número 94 de la revista)

Las medidas adoptadas en una Sentencia de divorcio, separación o procedimiento de medidas paterno filiales, a pesar de que se denominan “Medidas Definitivas”, no son inmodificables.

Y como ya sabemos, con el paso del tiempo, algunas de estas medidas se extinguirán de forma automática, como por ejemplo el régimen de visitas en relación con menores, al alcanzar éstos la mayoría de edad, o el establecimiento de una pensión compensatoria temporal, al haber transcurrido el tiempo establecido para ella.

Sin embargo, hay otras medidas que no tienen prevista una fecha de extinción, pero que debido a un cambio en la situación que aconsejó la adopción de dichas medidas es necesario volver a acudir al Juzgado para plantear su modificación con el fin de adaptarse a la nueva realidad, o en su caso, para obtener una extinción definitiva.

Así lo ha previsto el propio legislador al establecer en el art. 90 CC la posibilidad de que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, “cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges”.

Fijaros que no me refiero ya a la expresión “cuando se alteren sustancialmente las circunstancias” que contenía la antigua redacción de dicho artículo y que por tanto ha sido suprimida, sino a la que contiene la nueva redacción dada a dicho precepto por la ley 15/2015 de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria, que requiere por tanto:

-Que así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos.

- O un cambio de las circunstancias de los cónyuges.

Hasta aquí todo bien, pero claro, surge un problema, que si bien el legislador ha suprimido en referido precepto la expresión “cuando se alteren sustancialmente las circunstancias”, o como sucede también con el art. 100 del CC, refiriéndose a la pensión compensatoria, que suprime el adjetivo “sustanciales”, sin embargo ha olvidado a su vez modificar suprimiendo dicha expresión del contenido de los artículos 91 del CC y 775 de la LEC, que se mantiene.


NOS ENCONTRAMOS CON SENTENCIAS, QUE APOYÁNDOSE EN EL ART. 90 CC, ACUERDAN QUE LA MODIFICACIÓN DE MEDIDAS PUEDA LLEVARSE A CABO, Y CON OTRAS, QUE SIGUEN EXIGIENDO LA EXISTENCIA DE UNA “ALTERACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CIRCUNSTANCIAS” COMO REQUISITO PARA QUE PUEDA ACCEDERSE A UNA MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS, EN LA MANERA EN QUE SIGUE FIGURANDO EN EL ART. 91 CC Y 775 DE LA LEC.


Por tanto, tenemos por una parte que el art. 90 del CC nos dice que procederá la modificación de las medidas “cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los menores o el cambio en las circunstancias de los cónyuges”, o el art.100 del mismo texto, según el cual, solo podrá ser modificada la pensión “por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen”, y por otro lado tenemos que en el art. 91 CC y 775 de la LEC, se mantiene como requisito para que la modificación proceda, el que exista una “alteración sustancial de las circunstancias”.

Con lo cual, como ya está sucediendo, nos encontramos con Sentencias, que apoyando se en el contenido de la nueva redacción del art. 90 CC, acuerdan que la modificación de medidas pueda llevarse a cabo, y con otras, que siguen aplicando, la existencia de una “alteración sustancial de las circunstancias” como requisito para que pueda accederse a una modificación de las medidas, en la manera en que sigue figurando en el art. 91 CC y 775 de la LEC.

No obstante a ello, la verdad es que empieza a ser tendencia, sobre todo en lo que se refiere a las medidas adoptadas en relación con los hijos menores de edad, y precisamente por el impacto que en ellas tiene el principio de “interés del Menor”, el que sea precisamente ese interés el que prime por encima de si se ha producido o no una alteración de las circunstancias que en su día se tuvieron en cuenta.


LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 12 DE ABRIL DE 2016 DA PREEMINENCIA AL INTERÉS DEL MENOR NO SIENDO NECESARIO UN CAMBIO “SUSTANCIAL” PERO SI CIERTO O SIGNIFICATIVO


Así, en una encuesta realizada por la Editorial SEPIN1, analizando esta cuestión precisamente para el caso de una modificación de custodia de los hijos menores de edad, el resultado mayoritario de los encuestados, fue el de dar prioridad al principio del interés del menor, más que a una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta, de manera que aunque no se haya podido probar la existencia de una alteración sustancial, sí procederá la modificación si consta plenamente acreditado que dicha modificación va en interés del menor, como igualmente, podrá dicha modificación desestimarse pese a haberse producido una alteración sustancial, si con ello se perjudique el interés del menor.

Ha tenido que ser nuevamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la que mediante una ingente labor interpretativa, venga salvando, esto que considero un error no subsanado por el legislador, y así en Sentencia de dicho Alto Tribunal de 12 de abril de 2.016 (Rec.no 1225/2015), viene a confirmar la tendencia a la que he hecho referencia con anterioridad, al considerar que la nueva redacción dada al arto 90.3 del CC, tiende a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse ya en un cambio “sustancial” pero si cierto o significativo respecto de las que se tuvieron en cuenta cuando se adoptó el anterior sistema de custodia.


EL PRINCIPIO DE “INTERÉS DEL MENOR”, PRIMA POR ENCIMA DE SI SE HA PRODUCIDO O NO UNA ALTERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE EN SU DÍA SE TUVIERON EN CUENTA.


No sé si será casualidad, pero esta manía olvidadiza, siempre nos pasa con el art. 775 de la LEC, quiero recordar que la redacción primitiva del art.775 cuando se promulgo la nueva LEC, 1/2000, nos remitía erróneamente para la modificación de medidas, cuando estas lo fueran de manera contenciosa, al procedimiento del art.771 (que no era otro que el de las Medidas Provisionales Previas) cuando en realidad debería ser el del art.770, y no se dieron cuenta de tal circunstancia hasta el año 2005 que efectivamente rectificaron, remitiendo ya dicho precepto expresamente al citado art. 770 para las modificaciones contenciosas y al art. 777 para la realizadas de mutuo acuerdo.

Esperemos ahora que la subsanación en cuanto a la redacción de los arts. 91 del CC y 775 de la LEC, para que estén en consonancia con la nueva redacción que contiene el art. 90.3 de CC que venimos refiriéndonos, se lleve a cabo cuanto antes y sin necesidad de tener que esperar otros cinco años, aunque de momento... ya han transcurrido tres...

Ah ¡! Y dejo para otra ocasión el tema de la competencia en el procedimiento de modificación y el cambio sufrido en su regulación, que también tiene lo suyo.