José Luis Cembrano Reder| Vocal de la AEAFA

Número completo Revista nº113 para asociados

El abogado asume la responsabilidad de causar un grave perjuicio en la toma de decisión del cliente por pérdida de oportunidades si no les ilustra y advierte de sus respectivos derechos.

Cuando nos referimos a cuestiones patrimoniales familiares derivadas de la crisis de la pareja o del matrimonio y sujetas a derecho civil no tutelar, pese a que afectan gravemente a la familia, carecen de interés mediático y su situación es muy complicada. Las soluciones no se adaptan a las necesidades familiares ni económicas del propio país. A menudo se ufre la ruina de empresas y personas cuando está en litigio por falta de agilidad procesal.

No hay duda de que las cuestiones patrimoniales son jurídicamente las más complejas, y que la respuesta vulgar ante el conflicto es: “Hay que llegar a un acuerdo”. Y es cierto, llegar a un acuerdo es obviamente un objetivo, incluso estatutario de la negociación y conciliación en nuestra tarea de abogados. Sin embargo, el acuerdo nunca debería pasar por dejar de poner en valor la ley y los derechos cuando los pleitos se enquistan por razones justificadas. No es nuestra tarea convencer al cliente para que acepte un acuerdo, sino facilitarle información rigurosa con alternativas para que sea él quien decida, si transige o no, ponderando todas las perspectivas.

En estos momentos, el proceso de liquidación de patrimonios es un muro de presión hostil que distorsiona la decisión del cliente y un auténtico abuso contra el ciudadano.

La responsabilidad del abogado

En cuanto al abogado que interviene, si no ofrece al cliente una adecuada información, éste tomará seguramente una decisión equivocada. Y como el abogado no es ajeno a los perjuicios, deberá responder del daño que le ha causado por pérdida de oportunidades. En este punto, la presión social y exigencia de responsabilidad al abogado debe aumentar notablemente, y también su desarrollo doctrinal con una mayor casuística. Auguro que será un camino natural que nos conduzca a un adecuado ejercicio de la abogacía, en el que se asuma que no proporcionar a un cliente adecuada información es un error costoso. De ese modo, el tiempo de estudio y dedicación a la materia y al asunto que nos sea encomendado, será más exigente y de más calidad, y se volverán a imponer los dictámenes como instrumento previo a cualquier actuación judicial de cierta envergadura. O sea, como era hace años, en un ejercicio de la abogacía mucho más sólido que el actual.

El extremo de la falta de responsabilidad del abogado se produce cuando el cliente aporta sus datos y el abogado, sin un examen adecuado de antecedentes fácticos o jurídicos, se limita a firmar una demanda y la presenta. Esto existe y lo llamo el “cobro por firma”. Pero, si existe un motivo que justifique la preceptiva intervención del abogado en los asuntos familiares no tuitivas, aunque no estén concernidos hijos menores, es la protección de la familia. La ley requiere que cuando se presentan demandas con convenios reguladores, estos no sean dañosos para cónyuges o para los hijos mayores. Incluso la ley exige que las medidas adoptadas por el juez, cuando tengan que ser modificadas, sea éste quien lo haga con la intervención necesaria del abogado. Es inconcebible que se considere necesaria la intervención del abogado solo para realizar el esfuerzo de probar que existe causa de divorcio, que actualmente es objetiva. Solo pensarlo es deshonesto.

De igual modo, también es inconcebible que en un sistema de derecho moderno un abogado, en el ejercicio de su profesión, presente una demanda sin haber consultado y examinado previamente con detalle la situación de los cónyuges y sus necesidades y derechos. Pero es que además es un riesgo muy importante para el abogado que así actúa, porque asume la responsabilidad de causar un grave perjuicio en la toma de decisión del cliente por pérdida de oportunidades si no les ilustra y advierte de sus respectivos derechos.

Se puede intentar contradecir expresando que la pensión compensatoria es un derecho de carácter dispositivo, o sea, renunciable; pero ser un derecho renunciable no significa que sea un derecho que se pueda disipar o perder por dejar de reclamarlo en base a la ausencia de un adecuado asesoramiento o consejo del abogado. Una renuncia no es una pérdida de oportunidad susceptible de ser indemnizada, por su carácter de conocida y expresa respecto el objeto. Pero nadie renuncia a algo que desconoce. Simplemente lo pierde porque el mal consejo o la ausencia de consejo del profesional no se lo propone y la ignorancia le impide reclamar su derecho. De ello responde el abogado.

Creo que hay tres obviedades sobre un servicio:

1. Un precio vil del servicio no evita la plena responsabilidad profesional, que puede ser muy grave.

2. Un precio vil del servicio conlleva, autoconsumos aparte, poca dedicación y preparación del asunto.

3. Un precio vil sumado a un ejercicio profesional que se simplifica para limitarlo a algo básico, no justifica dedicación ni experiencia o conocimiento y por tanto idoneidad para el ejercicio de la abogacía. De ese modo se cierra el círculo y el mal ejercicio debe colapsar.

La evolución de la doctrina sobre la responsabilidad del abogado se mide en algunos ejemplos. Inadmisión del recurso de casación (TS STS 1ª 14/07/05 Rec.971/1999); defecto en la elección del mejor medio procesal (TS 08/04/2003); no mantener entrevista, desaconsejar recursos sin pericia o no expresar las posibilidades de defensa reales (TS 15/05/1999); malos cálculos (TSJ NAVARRA 20/11/2005); negligencia en la redacción de contratos o asesoramientos defectuosos (TS 05/06/2013); por un petitum mal hecho (TS 14/10/2013); en caso de despachos pluripersonales, afecta a cualquiera de los integrantes (TS 21/10/2013); no haber ejercitado oportuna reconvención sobre pensión compensatoria (AP/02 Cantabria de 11/04/2017); no agotar los recursos (TS 01/06/2021) y un sinfín más de ellas, que van en claro aumento.

Partición de patrimonios

Los tiempos. En la partición de patrimonios lo primero que llama la atención es la diferencia entre dividir una herencia, que deberá acumularse en su caso a la liquidación de gananciales, y la del régimen económico matrimonial, que requiere de dos fases. O sea, mientras la primera se puede resolver en un solo pleito la segunda requiere dos, y cada una de ellas con su correspondiente recurso de casación.

Un ejemplo de casos recientes: en formación de inventario, la TS 10/01/2022 sobre un derecho de reembolso la demanda se presentó en noviembre de 2016; el juzgado resuelve en diciembre de 2017; la AP/Sevilla resolvió la apelación el 14/02/2019. En liquidación la TS 09/09/2021 sobre adjudicación directa o venta en subasta de un bien que, aunque se ignora cuándo se presenta la demanda - seguro que meses antes- la comparecencia ante el LAJ es en julio de 2016; el juzgado resuelve el 7/02/2018; y la Audiencia Provincial dicta sentencia en septiembre de 2018. Los hay que solo una fase, la de liquidación. Por si sola dura diez años. Cito los autos de liquidación 985/2010 del Jdo 1 de Alcobendas, que con demanda de 2/06/2010 se dicta sentencia por el juzgado el 24/07/2017 y por la Audiencia Provincial el 26/11/2019 (sic).

Y si pensamos en otras cuestiones que añaden inseguridad e inestabilidad a este tipo de procesos, podemos citar:

• -Respecto a las diligencias preliminares, algunas audiencias provinciales las rechazan directamente, porque la preparación de estos pleitos no encaja en sus previsiones; otras incluso llegan a rechazar una eventual prueba en el proceso de partición porque, dicen, se tenía que haber pedido en las diligencias preliminares; los efectos prácticos de estas diligencias en el caso de una falta de colaboración del requerido, no está nada claro salvo improvisaciones sobre la marcha; y con ellas existe un claro riesgo de pérdida de tiempo inútil y pagado.

• -Si hablamos del contador partidor, que a tenor del Tribunal Supremo es un “juez extraprocesal” (TS 30/03/2004), el despiste sobre su pericia o sobre sus honorarios es tremendo y con frecuencia disparatado; pero no nos quieren dar pistas al respecto ni establecer controles serios y fiables.

• -Tampoco es fácil llegar a entender cómo algunas Audiencias Provinciales al aplicar el art. 342 LEC dejan indefenso, con un archivo, a quien no puede pagar toda la pericia.

• -Y si cuentas con unas medidas cautelares dado lo interminable del pleito, tendrás toda una peripecia; desde que te las nieguen por el hecho de que el inmueble sobre el que intentas asegurar la medida este sujeto a un uso, que dificulta pero no impide su venta; hasta el art. 731 de la LEC., que te obliga a presentar, para no archivar las cautelares, la demanda ejecutiva dentro del tiempo de espera; o sea que, o esperas cumpliendo lo previsto en el 548 LEC o las archivan cumpliendo el 731 LEC.

Mejorar esto es posible, preguntando a profesionales. Y también podría hacerse fijándose en determinados códigos o leyes forales que han trabajado mejor la cuestión liquidatoria, y sobre todo con juzgados expertos en liquidaciones de patrimonios y herencias dotados de técnicos apropiados. Hace falta mucha voluntad.